دانشگاه آزاد اسلامي
واحد دامغان
دانشکده حقوق
موضوع:
تئوري ظاهر در حقوق خصوصي ايران
استاد راهنما:
جناب آقاي دكتر محمد دمرچيلي
استاد مشاور:
جناب آقاي دكتر سيد حسين سادات حسيني
نگارنده:
نعيمه عليان نژادي
زمستان 92-1391
سپاسگزاري:
بدينوسيله لازم مي‌دانم از راهنمايي‌هاي خردمندانه و تشويق‌هاي اساتيد محترم خود كه حقي بزرگ بر اين حقير داشته و چراغ راه همه پويندگان و پژوهندگان اين رشته هستند تشكر و قدرداني نمايم.
تقديم به:
پدر و مادر عزيزتر از جانم كه هر چه دارم از وجود آنهاست و …
لبخندشان همه مهر است و وجودشان همه عشق …
و تقديم به:
همسرم كه فراهم آمدن اين پايان نامه مرهون صبر، همراهي و همكاري اوست.
چکيده
با توسعه تجارت و سرعت پيشرفت و بوجود آمدن دنياي مجازي و نياز هاي گو ناگون و روابط پيچيده لازم است قوانين مطابق اين تغييرات وضع گردد.يکي از نهادهاي تازه تاسيس تئوري ظاهر است .نظريه ظاهر نهادي است که بر اساس انصاف و حسن نيت بنا نهاده شده است و از آنجايي که اين نظريه با مباني حقوقي و فقهي ما سازگاري دارد قابليت آن را دارد که در قوانين ما گنجانده شود هر چند در قوانين ايران نظريه ظاهر پذيرفته نشده اما کاربردهاي آنرا در قوانين مختلف شاهد هستيم.
به موجب اين تئوري در موردي که نماينده فاقد اختيار است ،هر گاه اصيل به واسطه گفتار و يا حتي کردار خود موجب گردد ظاهري ايجاد گرددکه شخص ثالث تصور کند نماينده مجاز به انجام قراردادي است و با اعتماد به اين ظاهر اقدام به انجام معامله نمايد،در مقابل شخص ثالث اصيل متعهد خواهد بود .اشخاص در ازاي ظواهري که ايجاد مي کنند بايد در مقابل اشخاص ثالث پاسخگو باشند در واقع يک حق براي اعتماد کننده و يک تکليف براي ايجاد کننده اعتماد وجود دارد .
مطابق اين نظريه مبناي مسئوليت امضاي سند تجاري اعتماد دارندگان به ظاهر سند تجاري مي باشد .در واقع به نظر ميرسد حمايت از شخص اعتماد کننده به ظاهر با مصالح اقتصادي جامعه نزديکتر است.البته اين در حالي است که شخص ثالث حسن نيت داشته و عدم تقصير وي نيز محرز باشد.
ملاحظه خواهيد کرد با پذيرفتن نظريه ظاهر بسياري از مشکلات حقوقي مرتفع خواهد شد.
واژگان كليدي: مالكيت ظاهري، وكالت ظاهري، اصيل افشاء نشده،
فهرست نشانه‌هاي اختصارات
الف) فارسي
ق.م. : قانون مدني
ق.ت. : قانون تجارت
ل.ا.ق.ت. : لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت
ج: جلد
چ: چاپ
ش: شماره
ص: صفحه
ب) لاتين
Vol: جلد
ed:چاپ
Ibid: منبع اخيرالذكر
op.cit: همان منبع
P: صفحه
No: شماره
فهرست مطالب
عنوانصفحه
چکيده
مقدمه ن
الف- پيشينه تحقيق و مشکلات آن س
ب- روش تحقيق و منابع مورد استناد ع
ج- سئوالات اصلي ع
د- اهداف ف
هـ – تقسيم بندي مطالب و توجيه آن ف
مفاهيم و کليات
مبحث اول – مفهوم نظريه ظاهر 3
گفتار اول – حقوق، واقعيت و ظاهر 3
گفتار دوم – تأثير متقابل هست ها و بايد ها 5
گفتار سوم – مفهوم نظريه ظاهر 8
مبحث دوم – قلمرو نظريه در حقوق خصوصي ايران 9
گفتار اول – حقوق مدني 12
گفتار دوم – حقوق تجارت 13
گفتارسوم – فقه 14
بند اول – مفهوم نظريه در فقه اماميه و تمييز آن از واژه هاي مشابه14
الف – مفهوم ظاهر 14
ب – اقسام ظاهر – در فقه اماميه 16
1-ظاهر مأمون و ظاهر غير مأمون 16
2- ظاهر آماري و ظاهر غير آماري 16
بند دوم – ارتباط نظريه ظاهر با مفاهيم مشابه 17
الف- نص و ظاهر 17
ب – اصل و ظاهر 18
بند سوم – اقسام ظهور 19
الف – ظهور الفاظ 19
ب – ظهور و اعمال 20
ج – اصاله الظهور 21
د – حجت ظواهر 23
ه – نتيجه 24
مبحث سوم – پيشينه تاريخي نظريه ظاهر 27
گفتار اول – حقوق فرانسه 27
گفتار دوم – حقوق رم 27
مبحث چهارم – مبناي نظريه ظاهر 29
گفتار اول – مبناي فلسفي و عقلي 29
گفتار دوم – مبناي حقوقي 32
بند اول – قانون 32
بند دوم – مسئوليت مدني 34
الف- نظريه تقصير34
ب- نظريه خطر اجتماعي 35
ج – مسئوليت ناشي از فعل غير37
د- شبه عقد38
ه- حسن نيت40
مبحث پنجم- ارکان نظريه 42
گفتار اول – رکن اول – وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد (رکن مادي) 42
گفتار دوم – رکن دوم – وقوع اعتماد دارنده به ظاهر (رکن معنوي) 43
گفتار سوم – رکن سوم – اراده ايجاد ظاهر قابل اعتماد 43
فصل دوم – اصول و قواعد ناشي از نظريه ظاهر در حقوق مدني ايران
مبحث اول – مالکيت ظاهري 50
گفتار اول – مفهوم مالکيت ظاهري 50
گفتار دوم – مبناي نظريه مالکيت ظاهري 52
بند اول – تعارض مالکيت واقعي و ظاهري 52
بند دوم – حکومت مالکيت ظاهري 53
گفتار سوم – شرايط تحقق مالکيت ظاهري 54
بند اول – رکن ظاهري 54
الف – وضع مالک واقعي 54
ب – وضع مالک ظاهري 55
بند دوم : رکن رواني 56
الف- اشتباه مشترک ( نوعي و همگاني ) 56
ب – حسن نيت ثالث 58
گفتار چهارم – آثار نظريه مالکيت ظاهري 59
بند اول – رابطه ثالث با مالک ظاهري 59
بند دوم – رابطه مالک واقعي و ثالث 60
بند سوم – رابطه مالک ظاهري و مالک واقعي 61
الف – مالک ظاهري با حسن نيت 61
1- رد ثمن61
2- ضمان عين62
3- ضمان منافع62
4- مطالبه هزينه‌هاي اداره62
ب – مالک ظاهري با سوء نيت 62
1- رد ارزش واقعي مال 62
2- ضمان تلف مال 63
3- ضمان منافع63
گفتار پنجم – مصاديق مالکيت ظاهري در حقوق ايران 64
بند اول – راهن ظاهري 64
بند دوم – طلبکار ظاهري 65
بند سوم – وراث ظاهري 67
بند چهارم – اموال غير منقول ( املاک ثبت نشده) 70
مبحث دوم – وکالت ظاهري 71
گفتار اول – مفهوم وکالت ظاهري 72
بند اول – مفهوم وکالت ظاهري 72
گفتار دوم – شرايط تحقق 74
بند اول – فقدان يا خروج از حدود وکالت 74
الف – فقدان اختيار 74
ب – تجاوز از حدود اختيار 75
1- شخص ثالث (متضرر از ظاهر) 76
2- موکل ظاهري 77
3- وکيل ظاهري 78
بند دوم – رکن رواني 79
الف – اعتقاد مشروع 79
ب- حسن نيت 80
گفتار سوم – وکالت ظاهري در فقه و حقوق ايران 81
بند اول- وکالت ظاهري در فقه 81
بند دوم – وکالت ظاهري در حقوق ايران 83
الف – ماده 680 قانون مدني 84
ب – مقايسه ماده 680 با وکالت ظاهري 87
ج – تجاوز از حدود اختيارات 87
د – رعايت مصلحت موکل 91
ه – فوت و جنون 92
مبحث سوم – تئوري حکومت اراده ظاهري در عمل حقوقي نماينده 95
گفتار اول – سابقه تئوري در فقه اماميه 96
گفتار دوم – ابعاد تئوري در حقوق مدني ايران 98
مبحث چهارم – تئوري نمايندگي مبتني بر اختيارات ظاهري ( غير ارادي ) 102
مبحث پنجم – تئوري اصيل افشاء نشده ( مخفي ) 104
فصل سوم – اصول و قواعد ناشي از نظريه ظاهر در حقوق تجارت
مبحث اول – تئوري ظاهر در اسناد تجاري 113
گفتار اول – مفهوم اصل يا قاعده تجريدي بودن و ارتباط آن با نظريه ظاهر 120
بند اول – مفهوم اصل يا قاعده تجريدي بودن ………………………………………………………………..123
بند دوم – چگونگي ارتباط نظريه ظاهر و قاعده تجريدي بودن سند 126
گفتار دوم – مفهوم اصل يا قاعده عدم استماع ايرادات و دفاعيات و ارتباط آن با نظريه ظاهر 126
بند اول – مفهوم اصل يا قاعده عدم استماع ايرادات ……………………………………………………….126
بند دوم – چگونگي ارتباط نظريه ظاهر و قاعده عدم استماع ايرادات و دفاعيات 128
الف – ايرادات و دفاعيات مطروحه در روابط پايه (روابط شخصي و خصوصي طرفهاي پايه)128
ب – ايرادات و دفاعيات مربوط به خود سند براتي 131
1- ايراد فقدان اهليت براي امضاي برات 131
2- ايراد جعل در امضاي برات134
3- ايراد سازشي بودن برات135
4- ايراد اشتباه در برات137
ج- ايراد و دفاعيات مربوط به دارنده سند تجاري137
1- ايراد و ادعاي مطلع بودن دارنده از عدم اعتبار تعهدات براتي هنگام تحصيل برات138
2- ايراد و ادعاي مطروحه از سوي يد بلافصل و مستقيم قبل از دارنده138
گفتار سوم – مفهوم اصل يا قاعده استقلال امضائات و ارتباط آن با نظريه ظاهر 139
بند اول – مفهوم اصل يا قاعده استقلال امضائات 139
بند دوم – چگونگي ارتباط نظريه ظاهر و قاعده استقلال امضائات140
گفتار چهارم – مفهوم اصل يا قاعده تنجيزي بودن اسناد تجاري 142
بند اول – اصل يا قابليت انتقال سريع و آسان142
بند دوم – چگونگي ارتباط نظريه ظاهر و قاعده تنجيزي بودن اسناد تجاري144
گفتار پنجم – چگونگي ارتباط نظريه ظاهر و قاعده قابليت انتقال سند تجاري149
گفتار ششم – مفهوم اصل يا قاعده تسلسل ظهر نويس ها و ارتباط آن با نظريه ظاهر……………….154
بند اول – مفهوم اصل يا قاعده تسلسل ظهر نويسها………………………………………………………….154
بند دوم – چگونگي ارتباط نظريه و قاعده تسلسل ظهر نويس ها………………………………………156
گفتار هفتم – چگونگي ارتباط نظريه با قاعده مسئوليت ناشي از امضاء ظاهر در سند تجاري……159
گفتار هشتم – مفهوم اصل يا قاعده تماميت ظاهري و ارتباط آن با نظريه ظاهر …………………………..165
بند اول – مفهوم اصل يا قاعده تماميت ظاهري …………………………………………………………………165
بند اول – چگونگي ارتباط نظريه و اصل تماميت ظاهري در اسناد تجاري………………………..167
گفتار نهم – قلمرو نظريه ظاهر در اسناد تجاري ………………………………………………………………………………171
گفتار دهم – مبناي نظريه عمومي اعتماد به ظاهر در اسناد تجاري و مقايسه آن با نظريه Theorie de l apparence…………………………………………………………………………………………………………………………..174
مبحث دوم – نمايندگي ظاهري در شركتهاي تجاري 181
گفتار اول – موضوع شركت 182
گفتار دوم – اختيارات مديران در شركتهاي تجاري ايران 183
بند اول – شركت تضامني183
بند دوم – شركت با مسئوليت محدود187
1- تحديد اختيارات هيئت مديره 187
2- تحديد اختيارات مديرعامل توسط هيئت مديره189
گفتار سوم – شركت سهامي192
گفتارچهارم – شركت عملي195
گفتار پنجم – شركت‌هاي زنجيره‌اي 197
نتيجه‌گيري 200
پيشنهادات205
فهرست منابع208
مقدمه
نقاش چيره دست بر روي تابلوي نقاشي كوههايي با صلابت در افق،درختاني تنومند، درياچه اي زلال ترسيم مي كند،چشم با مشاهده ي تابلوي نقاشي آن را چون منظره اي واقعي و داراي عمق مي پندارد، در حاليكه آن منظره بر روي تابلوي صاف نقش بسته است.نقاشي سه بعدي، نقاشي را مانند منظره ايي واقعي نمايان مي سازد، و اين ظاهر فريبنده، تابلوي صاف را به ظاهري از منظره مبدل مي سازد، در حاليكه واقعيت فقط تابلويي صاف است.اين گونه است كه اشخاص به اشتباه پيش داوري مي كنند، زيرا با اعتماد به ظاهر نظر مي دهند و كمتر به واقعيت توجه دارند.
موضوع ظاهر و واقعيت سابقه اي كهن دارد. در فلسفه ظاهر و واقعيت بحث هاي زيادي را به خود اختصاص داده است.افلاطون براي بيان فريبندگي ظاهر و لزوم فرا رفتن از آن، به مثال غار متوسل مي شود، اشخاصي همواره در غار زندگي كرده اند و آتشي سايه آنان را بر ديوار غار نمايان مي سازد؛ آنان بر وجود آتش و اثر آن، يعني افتادن سايه خود بر ديوار جاهل اند و در نتيجه اين جهل،ظاهر سايه ها را واقعي مي پندارند. اگر يكي از آنان از درون غار به جهان خارج گام بگذارد، از اين ظاهر دروغين آگاهي مي يابند و به واقع پي مي برد، فلسفه و فيلسوف، در نظر وي، شخصي است كه به افراد كمك مي كند، از غار محبوس خود بيرون بيايند و از واقعيت آگاه گردند. بنابراين بايد از ظاهر فريبنده دست كشيد و به واقعيت رسيد.
علوم مختلف سعي در شناخت واقعيت دارند. حقوق، به واقعيت ها مي پردازد. به ظاهر بسنده نمي کند، حقوق وظاهر دو امر متناقض هستند، ليکن تحولات در روابط حقوقي پذيرش نظريه ظاهر را توجيه مي کند.
براي گردش ثروت در جامعه و تأمين اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد مي کنند و به آن توصيه مي شود و ضروري است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهري، تنها رها نشوند؛ زيرا اين امر با توصيه بر اعتماد بر ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. اين تحقيق در صدد آن است که جايگاه ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق خصوصي را معين سازد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهري و اعتماد به درستي آن عمل حقوقي انجام مي دهند و به عنوان مثال وکيلي به نيابت از ديگري معامله مي کرده است،اشخاص ثالث با ناآگاهي از عزل وي، همچنان با او معامله مي کنند، اين معامله با اعتماد به ظاهر واقع مي شود. مطابق اصول حقوقي به دليل فقدان سمت وکيل، معامله غير نافذ است، ليکن آيا ظاهر درست وکيل در نظر اشخاص، عيب موجود را بر طرف مي کند. نماينده شرکت شرايط قانوني لازم براي نمايندگي را ندارد، اشخاص ثالث با اعتماد به درستي آن چه ثبت و آگهي شده سمت نمايندگي او را درست و مشروع مي دانند و با او معامله مي کنند. شخصي با مراجعه به دادگاه خود را وراث متوفي معرفي کرده و با ارائه اسناد گواهي حصر وراثت دريافت مي کند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشر از تصرف ترکه و ظهور گواهي حصر وراثت او را وارث متوفي دانسته و اموالي از ترکه را مي خرند، ليکن بعداً وراث نزديکتر به متوفي با اثبات وراثت خود، بطلان گواهي حصر وراثت را درخواست مي کند. سند تجاري نوشته ايست که بعد از تکميل مندرجات آن به جريان مي افتد و مبادله مي شود اشخاص در داد و ستد آن ابزار جديدي براي آگاهي از درستي قانوني، غير از اعتماد به شکل و ظاهر سند تجاري ندارد. آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاري که صورت و شکل آن مبين آن است، سند را مي پذيرند، ليکن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عيب سند آگاه مي شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص مي سازد. در اين موارد و بسياري از مصاديق ديگر شخص با اعتماد با چيز ديگري غير از آنچه تصور داشته است مواجه مي شود. آيا حقوق از تصور مشروع وي به ظاهر حمايت مي کند؟ حمايت از تصور مشروع بدين معناست که آنچه را که انتظار داشته بدست مي آورد، حقوق به وي اعطا کند. به عبارت ديگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعي حق را به وجود مي آورد و حتي اگر خلاف امر ظاهري اثبات شود، ظاهر آن عيب را بر طرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطا مي کند. پس از تحقيقات اين واقعيت روشن مي شود که مباني حقوقي نظريه ها همچون “تئوري وکالت ظاهري” و يا “حکومت اراده ظاهري در عمل حقوقي نماينده” همچنين “حمايت از اقدام کننده با حسن نيت” و يا “تئوري مالک ظاهري” و حمايت از اعتماد کننده به ظاهر سند تجاري همگي داراي خاستگاه مشترکي هستند که همان “حمايت از شخص ثالث اعتماد کننده به ظاهر” مي باشد.
الف: پيشينه تحقيق و مشکلات آن
ناآشنا بودن مفهوم “نظريه ظاهر” در نظام حقوقي ايران و عدم تصريح به اين عنوان در قوانين مربوط، بويژه قانون مدني که مهمترين قانون حاکم بر قراردادها و قواعد عمومي قراردادها است، به اين نتيجه انجاميده که بسيار به ندرت به اين موضوع پرداخته شده است و همين امر مشکل اساسي فرا راه تحقيق و پژوهش در اين زمينه بود. در زمان انتخاب موضوع، چند مقاله در اين زمينه وجود داشت و بطور پراکنده نيز حقوقدانان آنهم در حد اشاره و اختصار در تأليفات خود به آن پرداخته بودند. از سوي ديگر حتي منابع و تأليفات خارجي چنداني نيز در دسترس نبود، در هر حال با وجود اين مشکلات به گرد آوري منابع اهتمام شد و با قلت توشه و توان، اين وجيزه فراهم آمد.
ب: روش تحقيق و منابع مورد استفاده
روشن است که همانند بسيار موضوعات ديگر در زمينه مسائل حقوقي، شيوه تحقيق پيرامون ” نظريه ظاهر در حقوق خصوصي ايران”، کتابخانه اي مي باشد. به جهت فقدان پيشينه کافي و نيز کمبود منابع قابل ملاحظه در حقوق ايران، بررسي اساسي و اوليه براي شناخت نظريه ظاهر بر اساس مقالات منتشر شده در ايران، و پس از آشنايي با اين تأسيس و نهاد حقوقي، از منابع فارسي، خارجي و عربي بهره برداري گرديد.
ج: سئوالات اصلي
مي توان سئوالات مبهم و اصلي را که محور بحثها و بررسي ها در اين رساله قرار گرفته با کمي تفضيل به شرح زير تبيين کرد.
معنا و مفهوم نظريه ظاهر چيست؟ اين مفهوم چگونه و به چه ترتيب در قلمرو حقوقي خصوصي ايران جاي مي گيرد و وقتي جايگاه و پايگاهي در اين قلمرو مي يابد چه تأثيري از خود بر جاي مي گذارد و چه تغيير يا تحولي در نظام حقوقي خصوصي ايران ايجاد مي کند؟
اشخاصي که در روابط خود، ناگزير از اعتماد به ظاهر و وضعيت هستند، چگونه از حمايت حقوق برخوردار مي شوند و آيا حقوق از تصور مشروع آنان حمايت مي کند؟ آيا اين حمايت در حد جبران خسارات وارده به ثالث به جهت برآورده نشدن تصورات خلاف واقع وي از باب مسئوليت مدني است يا اينکه بايد از اين حد فراتر رفت و به اعتماد کننده به ظاهر همان حقوقي را اعطاء نمود که انتظار بدست آوردن آن را داشت.
د : فرضيه
1.در فقه اماميه مبناي قواعدي مثل يد و لا ضرر تئوري ظاهر است.
2.در مقررات مربوط به حقوق تجارت نظريه ظاهر بيشتر پذيرفته شده است تا در حقوق مدني ،که ناشي از اختلاف اقتباس اين دو قانون مي باشد و همچنين ماهيت مقررات حقوق تجارت که سرعت در آن اهميت اساسي دارد .که تئوري ظاهر يکي از ابزارهاي مهم و قانوني براي اعتماد سازي اشخاص ثالث و در نتيجه سرعت در معاملات مي باشد.
ذ: اهداف
در انجام هر تحقيقي هدفي دنبال مي شود و اميد رسيدن به اين هدف است که محقق را به تلاشي بر مي انگيزد. هدف نهايي از انتخاب موضوع ” تئوري ظاهر در حقوق خصوصي ايران ” به عنوان موضوع رساله، بررسي وضعيت کنوني مقررات کشورمان در مورد پذيرش اين نظريه است. در تدوين مقررات کشورمان جزء در برخي از مقررات مربوط در شرکتهاي تجاري اثري از پذيرش نظريه ظاهر وجود ندارد، حال اين سئوال وجود دارد که آيا نظريه ظاهر در حقوق ايران پذيرفته شده يا نظريه ظاهر در حقوق ايران محجور مانده است که در تمام مراحل اين رساله براي رسيدن به اهداف زير تلاش گرديده است:
1- رسيدن به شناخت دقيق از تئوري ظاهر و قلمرو آن در حقوق خصوصي ايران
2- پيشينه تاريخي نظريه ظاهر و مباني نظريه ظاهر در حقوق ايران مطلوبيت يا عدم مطلوبيت نظريه موصوف
3- بررسي وضعيت فعلي حقوق مدني و حقوق تجارت ايران در مورد پذيرش نظريه ظاهر
4- ارائه پيشنهاداتي در جهت چگونگي حمايت از اشخاص ثالث اعتماد کننده به ظاهر در حقوق ايران
هـ : تقسيم بندي مطالب و توجيه آن
گام اول در بررسي نظريه، شناخت اين مفهوم مي باشد، لذا فصل اول را که شامل پنج مبحث مي باشد به شرح ذيل بررسي کرده ايم: فصل اول را تحت عنوان مفاهيم و کليات بررسي مي نماييم که در اين فصل مفهومي از نظريه ظاهر ارائه داده ايم. در مبحث دوم قلمرو نظريه در حقوق خصوصي ايران به تفکيک در حقوق مدني و تجارت و در فقه بررسي کرده ايم. در فقه مفهوم ظاهر و اقسام ظاهر را بررسي نموده، سپس در مبحث سوم از فصل اول پيشينه تاريخي نظريه ظاهر را در حقوق فرانسه و رم بررسي کرده ايم، در مبحث چهارم مبناي نظريه ظاهر که شامل مبناي فلسفي و عقلي و مبناي حقوقي مي باشد را مورد بررسي قرار داده و در نهايت در مبحث پنجم فصل ارکان نظريه ظاهر را که شامل سه رکن اساسي مي باشد مطرح و بررسي کرده ايم از آنجايي که موضوع رساله بررسي تئوري ظاهر در حقوق خصوصي ايران است دو فصل دوم و سوم را به بررسي تئوري ظاهر در حقوق خصوصي ايران اختصاص داده ايم که فصل دوم را به اصول و قواعد ناشي از نظريه ظاهر در حقوق مدني ايران که شامل دو مبحث مالکيت ظاهري و وکالت ظاهري مي باشد مي پرداخته ايم که در مبحث اول مفهوم و مبناي نظريه مالکيت ظاهري، شرايط تحقق مالکيت ظاهري، آثار و مصاديق مالکيت ظاهري در حقوق ايران را به تفکيک طرح و بررسي کرده ايم. مبحث دوم فصل دوم را به بررسي وکالت ظاهري اختصاص داده ايم: که ابتدائاً مفهوم وکالت ظاهري و شرايط تحقق آن را بررسي کرده ايم، سپس وکالت ظاهري در فقه و حقوق ايران را به تفکيک در فقه و حقوق ايران مورد بررسي قرار داده ايم.
در مبحث بعدي اين فصل به بررسي تئوري حکومت اراده ظاهري در عمل حقوقي نماينده، تئوري نمايندگي مبتني بر اختيارات ظاهري ( غير ارادي ) و در نهايت تئوري اصيل افشاء نشده ( مخفي ) را مطرح کرده ايم.
در فصل سوم اصول و قواعد ناشي از نظريه ظاهر در حقوق تجارت را بررسي کرده ايم که شامل دو مبحث مي باشد: در مبحث اول به تئوري ظاهر در اسناد تجاري پرداخته ايم و در مبحث دوم تئوري ظاهر در شرکتهاي تجاري را بررسي کرده ايم.
در مبحث اول اصول و قواعد حاکم بر اسناد تجاري را به تفکيک بررسي کرده ايم و پس از ارائه مفهوم هر اصل يا قاعده، ارتباط آن با نظريه ظاهر را بررسي کرده ايم. قابل ذکر است علاوه بر مطالب فوق، قلمرو نظريه ظاهر در اسناد تجاري و مبناي نظريه عمومي اعتماد به ظاهر در اسناد تجاري و مقايسه آن با نظريه Theorie De L’ Apparence را مطرح نموده ايم و در نهايت در مبحث دوم فصل سوم تئوري ظاهر به تفکيک در شرکتهاي تجاري (تضامني، سهامي و با مسئوليت محدود ) را بررسي کرده ايم.
در خاتمه نتايجي را که از مطالعه مباحث فوق الذکر بدست آمده را ارائه نموده و پيشنهاداتي در حد توان و بضاعت بدست آمده مطرح کرده ايم. اميدوارم اين سعي علمي مورد قبول اساتيد محترم واقع گردد.
فصل اول
مفاهيم و كليات
فصل اول رساله را به طرح کلياتي درباره نظريه ظاهر اختصاص داده ايم.مباحث اين فصل را به پنج قسمت تقسيم کرده ايم: مبحث اول را به تعريف نظريه ظاهر، مبحث دوم را به قلمرو نظريه ظاهر در حقوق خصوصي ايران، مبحث سوم را به پيشينه تاريخي نظريه ظاهر، مبحث چهارم را به مبناي نظريه ظاهر و مبحث پنجم را به ارکان نظريه ظاهر اختصاص داده ايم.
در مبحث اول مباحثي از قبيل مفهوم نظريه ظاهر حقوق – واقعيت و ظاهر، تاثير متقابل هست ها و بايدها مطرح و بررسي شده است.
در مبحث دوم قلمرو نظريه ظاهر در حقوق مدني، حقوق تجارت و در فقه بررسي ميشود.که در گفتار سوم (فقه) به تعريف مفهوم نظريه ظاهر در فقه اماميه و تمييز آن با واژه هاي مشابه، اقسام ظاهر در فقه اماميه را نيز بررسي کرده ايم.
در مبحث سوم پيشينه تاريخي نظريه ظاهر در حقوق فرانسه و حقوق رم را طرح و بررسي کرده ايم.
در مبحث چهارم مبناي نظريه ظاهر مبناي فلسفي و عقلي و مبناي حقوقي را بررسي کرده ايم.
ودر مبحث پنجم به بررسي سه رکن نظريه ظاهر که شامل 1) وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد 2) وقوع اعتماد دارنده به ظاهر 3) اراده ايجاد ظاهر قابل اعتماد تقسيم مي شود پرداخته ايم.
فصل اول – مفاهيم و کليات
مبحث اول – مفهوم نظريه ظاهر
اولين گام در هر تحقيق ارائه تعريف از مفاهيم اساسي تحقيق است؛ بويژه در مورد اين پايان نامه اين مهم اهميت بيشتري دارد؛ چون اساساً يک نظريه غير بومي است و در حقوق ايران از سابقه تحقيق ادبيات روشني برخوردار نيست. براي تبيين مفهوم ” نظريه ظاهر ” بررسي و جايگاه واقعيت و ظاهر در حقوق و تأثير متقابل هست ها و بايد ها ضروري است.
گفتار اول: حقوق، واقعيت و ظاهر
علوم مختلف به موضوع واقعيت مي پردازند و هر يك سعي در وصول و دستيابي به واقعيت دارند. واقعيت خواه تصورات باشند يا دنياي مادي بايد شناخته شود و بايد آن را براي اشخاص بيان كرد و بدين سان شناخت شناسي، فلسفه ي حقوق و فلسفه هنر را به يك مسير مشترك رهنمون مي سازد. در اين حالت، هدف بيان جايگاه ظاهر در هنر و يا بيان هنر به معناي ظاهر نيست.
در حقوق نيز، همانند فلسفه، تاريخ، ادبيات واقعيت مطرح مي شود، ليكن عملكرد حقوق در برابر واقع ها خاص است . هدف حقوق كشف واقعيت و جوهر جهان مادي نيست، با وجود اين قواعد حقوقي از واقعيت اشيايي نشأت مي گيرد، هر رابطه وقاعده حقوقي مبتني بر هست ها ( واقعيت ها ) است. اشخاص متولد مي شوند، رشد و ازدواج مي كنند و بچه هايي به دنيا مي آورند و مي ميرند. در اين مسير اشخاص اعمالي انجام مي دهند و اموالي مبادله مي كنند، در بيشتر اين اعمال حقوقي، به دليل اينكه اختلاف به وجود نمي آيد، حقوق دخالت واقعي ندارد و اگر اختلاف پيش بيايد، آنان مي توانند از ضمانت اجراهاي مادي حقوق استفاده نمايند. آنان از يك مجموعه حقوقي براي اقدام حتي براي بعد از مرگ خود بهره مي برند، پس بايد پذيرفت واقعيت ها و هست ها قبل از قاعده حقوقي وجود دارد و آن را متأثر مي سازد ، ليكن موضوع مهم شيوه ي برخورد حقوق با اين واقعيت ها ست.
حقوق به واقعيت ها مي پردازد و به صرف ظاهر بسنده نمي كند، حقوق و ظاهر دو امر متناقض به شمار مي روند و سازگاري آن دو بعيد به نظر مي رسد. در واقع حقوق علم واقعيت و اثبات است. به عبارت بهتر حقوق را مي توان ترجمان دايمي واقعيت دانست. در حاليكه ظاهر مفهومي كاملاً متناقض محسوب مي شود. ظهور در حقيقت، مفهومي جعلي، صوري و وضعيت فريبنده است كه آثاري متعارض با حقوق به وجود مي آورد. واژه ظاهر مفهومي برخلاف آنچه كه حقوق بازگو مي كند، بيان مي دارد. ظاهر آن چيز آشكار و نمايان است؛ مشاهده مي شود، آن را مي توان حس و لمس كرد. ظاهر ترجمان واقعيت است، ليكن امكان دارد با واقعيت منطبق نباشد و آن چه در حقوق اهميت دارد واقعيت است نه ظاهر محتمل.
در برخي موارد، واقعيت آشكار است. مخفي و پنهان نيست و به دنبال شناخت آن نيستيم. اوضاع ظاهري، آن را نمايان مي سازد و بر آن دلالت دارد. در اين فرض ظاهر با واقعيت انطباق مي نمايد. دادرس، كارشناس و تمام اشخاص مي توانند به واقعيت دست يابند و تصميم آنان بر مبناي همين ظاهر منطبق با واقعيت شكل مي گيرد. به عنوان مثال رابطه نسب كودك با والدين خود از ظاهر ناشي از اماره فراش نشأت مي گيرد. اين ظاهر با واقعيت انطباق دارد و اشخاص بدون تحقيق ديگر مي توانند به آن اعتماد كنند؛ زيرا ظاهر ترجمان وضع واقعي است؛ ليكن اگر ظاهر با واقعيت منطبق نباشد چه بايد كرد؟ آيا اشخاص بايد از اين واقعيت ظاهري بپرهيزند و براي دستيابي به واقعيت درست، در وراي وضع ظاهري به جستجو بپردازند؟ پاسخ به آن رابطه و وابستگي حقوق با واقعيت و ظاهر را نمايان مي سازد. بديهي است نمي توان همانند دانشمند يا مورخ، كشف واقعيت دنياي مادي را هدف نهايي حقوقدان دانست. موارد بسياري را مي توان ذكر كرد كه حقوق در مقابل واقعيت و بر خلاف آن عمل مي كند، واقعيت و هست ها اهميت زيادي دارد، ليكن نبايد از نقش سازنده حقوق چشم پوشيد، حقوق مي تواند به هست ها جايگاه مناسب و اثر حقوقي مهمي اختصاص دهد. هست ها، وضعيت هاي عملي موجود در جامعه هستند كه در ظاهر بر امر معيني دلالت مي نمايد؛ به عنوان مثال تصرف بر مبناي غلبه يا طبيعت ذاتي خود، دليل مالكيت است و در وراي قشر ظاهري تصرف در واقع حق است كه مشاهده مي شود. در عيب ظاهري مبيع، خريدار حق فسخ ندارد. بر مبناي طبيعت عادي امور و ظاهر مي توان مدعي را از مدعي عليه تمييز داد.
ظاهر و وضع عادي امور دليل اثبات است و شوهر به استناد آن مي تواند ادعاي تأمين نفقه را مطرح نمايد. حقوق و تعهدات سند تجاري از صورت و ظاهر آن نشأت مي گيرد و اينها مصاديقي از تأثير وضعيهاي عملي و ظاهر در حقوق و روابط حقوقي است. ظاهر اهميت و كاربردي فراوان در حقوق دارد، ليكن تا وقتي اهميت دارد كه واقعيت احراز نشود. اثبات واقعيت، ظاهر و اعتماد به آن را بي اثر مي سازد، ليكن پرسش مهم اين است آيا مي توان از اعتماد بر ظاهر حتي با اثبات خلاف آن حمايت كرد؟ به عنوان مثال شخصي با اعتماد به تصرف فروشنده و قرائن و اوضاع و احوال موجود و با تصرف مشروع وي، مال را مي خرد، ليكن پس از بيع عدم مالكيت و اختيار فروشنده اثبات مي شود، آيا مي توان از خريدار، كه با اعتماد بر ظاهر عمل حقوقي انجام داده،حمايت كرد و تصور مشروع او را محترم شمرد و وي را همچنان مالك بدانيم؟ آيا ظاهر توان رفع عيب ناشي از فقدان حق يا اختيار را دارد؟ در اين فرض بايد از اعتماد بر ظاهر حمايت كرد يا حقوق مالك واقعي را مقدم شمرد؟
گفتار دوم – تأثير متقابل هست ها و بايد ها
انسان براي دستيابي به واقعيت تلاش مي كند،ليكن اين تلاش برخي اوقات بي ثمر است؛ زيرا مه غليظي در مقابل ديدگاه وي قرار دارد، انسان ابزار كافي براي شناخت حقيقت ندارد.ضعف هاي بسياري وجود دارد، جعل و دروغ رنگ واقعيت به خود مي گيرد. عقل به عنوان ابزار آگاه گمراه مي شود و حواس در اين گمراهي شريك و سبب اصلي به شمار مي رود. سراب واقعيت پنداشته مي شود و پس از مدتي فريبندگي آن آشكار مي شود. بنابراين اشخاص در زندگي روزمره خود توانايي لازم براي آگاهي از واقعيت را ندارند و در روابط حقوقي اين آگاهي كمتر مي شود، زيرا از يك سوي ابزار كافي براي شناخت وضع واقعي وجود ندارد و از سوي ديگر الزام اشخاص به كشف واقعيت معاملات، گردش ثروت و تأمين اعتبار را با مانع بزرگي روبرو مي سازد، روابط حقوقي دچار هرج و مرج مي شود و از اشخاص از ترس اينكه بر خلاف واقعيت اقدام كنند، جرأت معامله را از دست مي دهند. بنابراين بايد وضعيت عملي و ظاهري به عنوان وضعيت واقعي پذيرفته شود وضعيت ظاهري همانند وضعيت واقعي فرض مي گردد. و ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعي حق را به وجود مي آورد و دليل آن جلوگيري از هرج و مرج در روابط حقوقي است: ” لم يجز لم يقم للمسلمين سوقا”. ليكن به نظر مي رسد توصيه به عمل بر ظاهر و روا دانستن آن، حمايت كاملي را مي طلبد و رها كردن شخص بعد از عمل به ظاهر و اثبات خلاف آن، نوعي نقض غرض محسوب مي شود.
بين بايد ها (حقوق ) و هست ها ( واقعيت ها ) رابطه ي دو جانبه وجود دارد. بايد ها ( قواعد حقوقي) بر رفتارهاي اشخاص حكومت مي كند و بدينوسيله واقعيت ها و وضعيت هاي عملي را جهت مي دهد، آنها را هدايت و بر آن نظارت مي كند. از طرف ديگر واقعيت هاي عملي در جامعه، خارج از چهارچوب قواعد حقوقي و حتي برخلاف آن به وجود مي آيد و براي اينكه خود را به ساختار حقوقي جامعه تحميل كند و به رسيمت شناخته شود، فشار زيادي وارد مي آورد؛ به همين دليل حقوق به رسوم اجتماعي توجه مي كند و به پديده هاي اجتماعي تن مي دهد و بدين سان هست ها بر بايد ها غلبه مي يابند و آن را تغيير مي دهند. اين تمايل نوعي واقع گرايي است كه به كار كرد مطلوب حقوق، انسجام آن و تحقق عدالت كمك مي كند.
حقوق هست ها را به رسميت مي شناسدو يا آن را انكار مي كند. اگر آن را بپذيرد و آثار حقوقي براي آن وضع نمايد، از نظر حقوقي، آن واقعيت وجود دارد، ليكن اگر آن را طرد كند، گويي به هيچ وجه وجود نداشته است. حقوق در برخي موارد مجبور به پذيرفتن هست ها و وضعيت هاي عملي مي شود، در غير اينصورت، حقوق در تقابل با جامعه قرار مي گيرد؛ به عنوان مثال تبعيض نژادي و برتري رنگ پوستها وجود داشت و حقوق تمايز و الزام هايي را در نظر گرفته بود. واقعيت ها در جامعه به وجود آمد كه اين تبعيض از بين برود. حقوق مي توانست اين هست ها را ناديده بگيرد، بهاي آن در خطر افتادن كاركرد مطلوب حقوق و انسجام آن است؛ زيرا حقوق نمي تواند در حد زيادي در برابر فشارهاي موجود مقاومت كند و به ناچار براي حفظ كارآيي، هست ها را به رسميت مي شناسد.
الزام هاي متعددي به تغيير يا دگرگوني اصول حقوقي تمايل دارند. اين اسباب به نظام اخلاقي، اجتماعي، اقتصادي، سياسي و نظم عمومي مربوط مي شود. انديشه هاي اخلاقي خود را بر حقوق تحميل مي سازد و حقوق با به رسميت شناختن آن، ضمانت اجراي حقوقي وضع مي كند. در حاليكه قبل از آن صرفاً اخلاقي و فاقد ضمانت اجرا بودند. سوء استفاده از حق، مهلت عادله، دارا شدن بلاجهت و مسوؤليت بدون تقصير نمونه هايي از اين تحول به شمار مي روند. هر چند حقوق به واقعيت ها مي پردازد. ليكن در رابطه واقعيت و حقوق نبايد اغراق كرد.
همانطور كه در عرف هر واقعيتي را شايسته ي گفتن نمي دانند، در حقوق نيز هر واقعيتي در خور حمايت نيست. حقوق بايد واقعيتي را كه در كاركرد مطلوب آن خلل به وجود مي آورد، طرد نمايد. بدين ترتيب مي توان سازگاري حقوق با ظاهر را مطرح كرد، حقوق براي تحقق عدالت در جامعه بايد وضعيت ظاهري را بپذيرد و از آن حمايت كند؛ به عنوان مثال شخص براي انجام امور اداري خود به كارمند فاقد صلاحيت مراجعه مي كند كه نادرست منصوب شده است، ليكن وي و اشخاص ديگر از آن آگاهي ندارد و ابزار لازم براي آگاهي نيز در اختيار آنان نيست. آنها فقط به ظاهر درست و قانوني سمت وي اعتماد مي كنند. علي رغم فسخ وكالت وكيل، وي همچنان به نيابت از موكل اعمال حقوقي انجام مي دهد در اين حالت اشخاص ثالث از فسخ عقد وكالت آگاهي ندارند و امكان آگاهي از واقعيت در اختيار آنان نيست. آنها فقط به ظاهر درست سمت وكيل اعتماد مي كنند. زن و مردي به طور مشترك زندگي مي كنند. ظاهر ناشي از زندگي مشترك بر رابطه نكاح دلالت دارد، اشخاص ثالث امكان آگاهي از وضع واقعي را ندارند و در واقع از تفتيش نيز منع شده اند. متصرف مال به مانند مالك رفتار مي كند، اعمال اراده و مالكانه وي بر مالكيت دلالت دارد و امكان آگاهي از واقعيت براي اشخاص ثالث وجود ندارد. در اين امور ظاهر متعارف حق در نظر اشخاص ثالث، آثار واقعي حق را دارد و مي توان گفت صورت و شكل حق بر ماهيت آن تقدم دارد.
در تمام اين موارد، تعارض بين اصول حقوقي و نفع اشخص ثالث كه در خصوص حق يا اختيار طرف خود دچار اشتباه شده اند ، پيش مي آيد . قانون در يك سمت و نفع اشخاص ثالث در سوي ديگر قرار دارد، قانون كه توسط جامعه براي حفظ نظم در جامعه وضع شده، با هدف خود در تعارض قرار مي گيرد و بايد بين دو نفع يك مورد را انتخاب كرد.
تحول در روابط حقوقي پذيرفتن نظريه ظاهر را توجيه مي كند. نظريه ي ظاهر نه تنها اعتماد به ظاهر را كافي مي داند، بلكه ظاهر حق يا اختيار را براي ايجاد آثار حقوقي كافي مي داند. الزام هاي متعدد اجتماعي و اقتصادي مبني بر اعتماد بر ظاهر،ناتواني اشخاص در آگاهي آسان از واقعيت ها،پيچيدگي زندگي اجتماعي ،در اختيار نداشتن ابزاري براي آگاهي از واقعيت دليل پيدايش نظريه ي ظاهر و نفوذ آن در علم حقوق به شمار مي رود. همچنين مقررات جديد حقوق در خصوص ثبت و اعلام وضعيت هاي حقوقي ، خود منشاء ظاهري جديد شده است. اين وضعيت هاي ظاهري نه تنها نمي تواند از ايجاد وضع ظاهري جلوگيري كند، بلكه خود منشاء وضعيت ظاهري است و در برخي موارد آثار غير منصفانه اي به وجود مي آورند.
گفتار سوم: مفهوم نظريه ظاهر
از آنچه گفته شد مي توان با موضوع تحقيق پي برد،ظاهر و تأثير آن در حقوق و روابط حقوقي چيست؟ اشخاص كه در روابط خود، ناگزير از اعتماد به ظاهر و وضعيت هاي ظاهري هستند، چگونه از حمايت حقوق برخوردار مي شوند و آيا حقوق از ضرر مشروع آنان حمايت مي كند؟ براي گردش ثروت در جامعه و تأمين اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد مي كنند و به آن توصيه مي شوند و ضروري است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهري، تنها رها نشوند. زيرا اين امر با توصيه بر اعتماد به ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهري و اعتماد به درستي آن عمل حقوقي انجام مي دهند، به عنوان مثال وكيلي به نيابت از ديگري معامله مي كرده است، اشخاص ثالث با نا آگاهي از عزل وي، همچنان با او معامله مي كنند، اين معامله با اعتماد به ظاهر واقع مي شود. مطابق اصول حقوقي به دليل فقدان سمت وكيل، معامله غير نافذ است. ليكن آيا ظاهر درست وكيل در نظر اشخاص، عيب موجود را بر طرف مي كند. شركت شرايط قانوني لازم براي نمايندگي را ندارد. اشخاص ثالث با اعتماد به درستي آنچه ثبت و آگهي شده سمت نمايندگي او را درست و مشروع مي دانند و با او معامله مي كنند، شخصي با مراجعه به دادگاه خود را وارث متوفي معرفي كرده و با ارائه اسناد، گواهي حصر وراثت دريافت مي كند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشي از تصرف تركه و ظهور گواهي حصر وراثت او را وارث متوفي دانسته و اموالي از تركه را مي خرند، ليكن بعداً وارث نزديك تر به متوفي با اثبات وراثت خود، بطلان گواهي حصر وراثت را درخواست مي كند. سند تجاري نوشته اي است كه بعد از تكميل مندرجات به جريان مي افتد و مبادله مي شود اشخاص در داد و ستد آن ابزاري براي آگاهي از درستي قانوني، غير از اعتماد به شكل و ظاهر سند تجاري ندارند، آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاري كه صورت و شكل سند مبين آن است، سند را مي پذيرند، ليكن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عيب سند آگاه مي شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص مي سازد، به عنوان مثال بيمه گذار با اعتماد به درستي اسناد تبليغاتي با تصور مشروع بر شمول بيمه بر خطر



قیمت: تومان


پاسخ دهید