دانشگاه آزاد اسلامي
واحد تفت
دانشکده علوم انساني

پايان نامه براي دريافت درجه کارشناسي ارشد در رشته حقوق
گرايش خصوصي

عنوان
عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکي ايران
استاد راهنما
دکتر سيد جعفر هاشمي باجگاني

نگارنده
فرانک مؤذن

اسفند 1392

تقديم به
مادرم
مادر، مدتهاست دلم براي صدايت مي تپد و خالي تر از هميشه خود را به صبر مي خوانم، از لبخندت حتي با غمها و يأسهايش محرومم.
مي داني مادر، هيچ موجود زنده اي جز انسان نمي تواند بخندد و من لبخندم، اين موهبت الهي را درسنگيني خاموشي تو گم کرده ام.
مرورگر روزهايي شده ام که با احساس غم در چشم هايم مرا مي خنداندي؛ با احساس ترس در وجودم، مرا با جسارت به پيش مي راندي
و با احساس ناچيزي ام، توکل و آينده اي روشن را برايم نويد مي دادي و اکنون……………….خاموشي؟!؟!؟
ولي نه…..بازهم برايت مي گويم که مهرت در دلم گرامي و مقدس است و روح پاک و دستان پر تلاشت، همواره الهام بخش اهداف زندگي ام خواهد بود.
تقديم به تو اي اسطوره مهر و محبت

سپاسگزاري
من لم يشکرالمخلوق لم يشکرالخالق
ذهن ما باغچه اي است
گل درآن بايدکاشت
تا نرويد علفِ هرز در آن
زحمت کاشتنِ يک گل سرخ
کمتر از برداشتنِ
هرزگي آن علف است
ذهن ما باغچه اي است…
گل درآن بايدکاشت…
زمان زيباست، اگر با يادگيري تواًم باشد زيباتر است
علم زيباست، اگر با عمل تواًم باشد زيباتر است
آموختن زيباست، اگربا قدرشناسي تواًم باشد زيباتر است
و سخن زيباست، اگر صادقانه باشد زيباتر است
برخود لازم مي دانم از تمامي سروران و اساتيد ارزشمندم که در طول دوره کارشناسي و کارشناسي ارشد، دانشجويان رشتة حقوق از جمله مرا از تدريس جذاب و پربار و راهنماييهاي ارزشمندشان بهره مند ساختند و صبورانه و با متانت همراهي مان نمودند، صميمانه تشکر و سپاسگزاري نمايم؛ همچنين از حمايت ها و همراهي هاي خالصانه استاد ارجمند راهنما: جناب آقاي دکتر سيد جـعفـر هاشمي باجـگاني و داوران محترم آقايـان: دکتر محمد حسين کريمي و دکتر موسي پاشابنياد، مشفقاني که جز با محبت و انديشه هاي پاک آنان اين تلاش معنايي نمي يافت، قدرداني ويژه اي مي نمايم. مهر و محبت همة اين بزرگواران در اعماق وجودم هميشگي و فراموش ناشدني ست، با آرزوي سلامتي و موفقيت روزافزون براي همة اين عزيزان.
حروف اختصاري
ج جلد
چ چاپ
ش شماره
ص صفحه
بي تا بدون تاريخ انتشار
بي جا بدون نام محل انتشار
بي چا بدون تاريخ چاپ
بي نا بدون نام ناشر
ر . ک رجوع کنيد به …
ن . ک نگاه کنيد به …

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکيده………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………1
مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….2
بخش اول- موضوع شناسي نظام بانکي ايران
فصل اول – تاريخچه و جايگاه نظام بانکي………………………………………………………………………………………………………………………9
مبحث اول – تاريخچه و نظام بانکي…………………………………………………………………………………………………………………9
گفتار اول – تاريخچه پيدايش پول و بانکداري………………………………………………………………………………………………9
بند اول – سيرتاريخي پيدايش پول……………………………………………………………………………………………..9
بند دوم – سيرتاريخي پيدايش بانکداري…………………………………………………………………………………..12
گفتار دوم – نظام بانکي………………………………………………………………………………………………………………………………14
بند اول – بانکداري غربي و بانکداري اسلامي………………………………………………………………………….14
بند دوم – وجه تمايز بانکداري غربي و بانکداري اسلامي………………………………………………………..15
مبحث دوم – جايگاه نظام بانکي…………………………………………………………………………………………………………………….23
گفتار اول – نظام بانکي در ايران………………………………………………………………………………………………………………..23
بند اول – ماهيت حقوق نظام بانکي………………………………………………………………………………………….24
بند دوم – قانون حاکم در نظام بانکي………………………………………………………………………………………..26
گفتار دوم – مفاهيم و اصطلاحات رايج در نظام بانکي……………………………………………………………………………….30
بند اول – مفاهيم……………………………………………………………………………………………………………………….30
بند دوم – اصطلاحات……………………………………………………………………………………………………………….31
فصل دوم – حقوق بانکي ……………………………………………………………………………………………………………………………………………34
مبحث اول – تجهيز منابع……………………………………………………………………………………………………………………………..35
گفتار اول – منابع مالکانه…………………………………………………………………………………………………………………………..36
بند اول – سپرده هاي قرض الحسنه پس انداز…………………………………………………………………………36
بند دوم – سپرده هاي قرض الحسنه جاري………………………………………………………………………………37
گفتار دوم – منابع وکالتي………………………………………………………………………………………………………………………….37
بند اول – سپرده هاي سرمايه گذاري کوتاه مدت…………………………………………………………………….38
بند دوم – سپرده هاي سرمايه گذاري بلند مدت……………………………………………………………………..38
مبحث دوم – تخصيص منابع………………………………………………………………………………………………………………………….39
گفتار اول – قرض الحسنه و عقود مشارکتي…………………………………………………………………………………………….. 39
بند اول – قرض الحسنه…………………………………………………………………………………………………………….39
بند دوم – عقود مشارکتي…………………………………………………………………………………………………………40
گفتار دوم – جعاله و عقود مبادله اي…………………………………………………………………………………………………………41
بند اول – جعاله………………………………………………………………………………………………………………………….41
بند دوم – عقود مبادله اي…………………………………………………………………………………………………………41
بخش دوم – جايگاه حقوقي عقد مرابحه
فصل اول – قواعد و مباني عقد مرابحه…………………………………………………………………………………………………………………………47
مبحث اول – ماهيت و مباني عقد مرابحه……………………………………………………………………………………………………..47
گفتار اول – مفهوم و اوصاف………………………………………………………………………………………………………………………..47
بند اول – مفهوم………………………………………………………………………………………………………………………..47
بند دوم – اوصاف………………………………………………………………………………………………………………………49
گفتار دوم – مباني مشروعيت……………………………………………………………………………………………………………………54
بند اول – روايات………………………………………………………………………………………………………………………..54
بند دوم – فقه اماميه…………………………………………………………………………………………………………………57
مبحث دوم – ارکان و آثار عقد مرابحه………………………………………………………………………………………………………….57
گفتار اول – ارکان……………………………………………………………………………………………………………………………………….58
بند اول – ارکان عمومي…………………………………………………………………………………………………………….58
بند دوم – ارکان اختصاصي……………………………………………………………………………………………………….65
گفتار دوم – آثار…………………………………………………………………………………………………………………………………………..68
بند اول – مالکيت و الزام به تسليم……………………………………………………………………………………………68
بند دوم – ضمان……………………………………………………………………………………………………………………….69
فصل دوم – کاربرد عقد مرابحه در قانون عمليات بانکي بدون ربا………………………………………………………………………………..70
مبحث اول – احکام………………………………………………………………………………………………………………………………………..71
گفتار اول – مزاياي اجرايي عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه…………………………………………………………………..71
بند اول – فروش اقساطي………………………………………………………………………………………………………….72
بند دوم – جعاله………………………………………………………………………………………………………………………..75
گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرايي……………………………………………………………………………………………………………………….78
بند اول – احکام اجرايي……………………………………………………………………………………………………………79
بند دوم – احکام تسويه…………………………………………………………………………………………………………….85
مبحث دوم – روش هاي اعمال عقد مرابحه………………………………………………………………………………………………….87
گفتار اول – اوراق مبتني برعقد مرابحه……………………………………………………………………………………………………..87
بند اول – انواع اوراق…………………………………………………………………………………………………………………88
بند دوم – آثار اقتصادي…………………………………………………………………………………………………………….91
گفتار دوم – کارت اعتباري مبتني بر عقد مرابحه………………………………………………………………………………………92
بند اول – عناصر کارت اعتباري…………………………………………………………………………………………………93
بند دوم – شيوه تسويه………………………………………………………………………………………………………………94
بخش سوم – جايگاه حقوقي عقد استصناع
فصل اول – قواعد و مباني عقد استصناع……………………………………………………………………………………………………………………..97
مبحث اول – ماهيت و مباني عقد استصناع………………………………………………………………………………………………..97
گفتار اول – مفهوم و اوصاف…………………………………………………………………………………………………………………….97
بند اول – مفهوم……………………………………………………………………………………………………………………98
بند دوم – اوصاف…………………………………………………………………………………………………………………….103
گفتار دوم – مباني مشروعيت……………………………………………………………………………………………………………………111
بند اول – ديدگاه فقيهان متقدم……………………………………………………………………………………………..111
بند دوم – ديدگاه فقيهان متأخر……………………………………………………………………………………………..114
مبحث دوم – ارکان و آثار عقد استصناع……………………………………………………………………………………………………..118
گفتار اول – ارکان…………………………………………………………………………………………………………………………………….118
بند اول – ارکان عمومي………………………………………………………………………………………………………….119
بند دوم – ارکان اختصاصي…………………………………………………………………………………………………….125
گفتار دوم – آثار………………………………………………………………………………………………………………………………………..127
بند اول – مالکيت و الزام به تسليم…………………………………………………………………………………………127
بند دوم – ضمان…………………………………………………………………………………………………………………….130
فصل دوم – کاربرد عقد استصناع در قانون عمليات بانکي بدون ربا………………………………………………………………………….130
مبحث اول – احکام……………………………………………………………………………………………………………………………………..131
گفتار اول – مزاياي اجرايي عقد استصناع نسبت به عقود مشابه……………………………………………………………..131
بند اول – سلم………………………………………………………………………………………………………………………..132
بند دوم – مشارکت مدني………………………………………………………………………………………………………134
گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرايي……………………………………………………………………………………………………………………136
بند اول – احکام کلي………………………………………………………………………………………………………………136
بند دوم – احکام اجرايي…………………………………………………………………………………………………………138
مبحث دوم – روش هاي اعمال عقد استصناع…………………………………………………………………………………………….143
گفتار اول – اوراق مبتني برعقد استصناع…………………………………………………………………………………………………143
بند اول – انواع اوراق………………………………………………………………………………………………………………144
بند دوم – آثار اقتصادي………………………………………………………………………………………………………….146
گفتار دوم – تأمين مالي مبتني بر عقد استصناع……………………………………………………………………………………..150
بند اول – انواع تأمين مالي……………………………………………………………………………………………………..150
بند دوم – آثار اقتصادي………………………………………………………………………………………………………….152
بحث و نتيجه گيري……………………………………………………………………………………………………………….154
فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………………………..158
پيوست ها………………………………………………………………………………………………………………………………..166
چکيده انگليسي………………………………………………………………………………………………………………………208

چکيده
در راستاي تحقق توسعه ابزارهاي مالي اسلامي در شبکه بانکي کشور و جلوگيري از صوري شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفي از جمله عدم تأمين نياز متقاضيان وجوه در چهارچوب عقود موجود مي باشد، سه عقد استصناع، مرابحه و خريد دين به فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا در سال 1390 اضافه شدند. در تحقيق حاضر تلاش شده است با توجه به جديد بودن عقود مرابحه و استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقي مستقل و بررسي جزئيات آنها در قانون مدني و نيز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهاي وسيع اين عقود در شبکه بانکي کشور به بررسي ماهيت حقوقي، تثبيت صحت فقهي، مباحث نظري، نقاط قوت و ضعف و دستورالعمل هاي اجرايي اين عقود پرداخته شود. مطالعات انجام شده در اين پايان نامه بيانگر آن است که با عنايت به ماهيت فقهي ـ حقوقي و نيز سابقه تاريخي استفاده از قرارداد مرابحه، اين قرارداد، عقدي از شقوق عقد بيع بوده و به طورکلي احکام بيع بر آن جاري مي گردد. عقد مرابحه نسبت به کالاي موجود با اعلام قيمت خريد (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده منعقد مي شود. در خصوص قـرارداد استصناع نيز باوجود اختلاف نظر در ماهيت اين قرارداد، نظرات فقهي ـ حقوقي و سابقه تاريخي استفاده از قرارداد استصناع، بيانگر آن است که اين قرارداد، عقـد است و ماهيتاً منطبق بر بيع کالي به کالي بوده و اطلاق و عمومات آيات “احل الله البـيع”، “أوفـوا بالعـقود”، “تِجاره عَن تـَرَاضٍ منکم” و مواد مختلف قانون مدني، بيانـگر تنفيذ آن مي باشد. عقد استصناع با سفارش کالاي غيرموجود و رفع جهل و غرر با ذکر جنس، مقدار، وصف و ساير ويژگـي هاي موردانتظار، ضرورت معلوم و معين بودن مبلغ قرارداد و تعيين مدت زمان لازم براي ساخت و تحو?ل کا? منعقد مي گردد. براساس ماهيت ذاتي عقد مرابحه در توجيه پرداخت و اخذ ربح نسبت به ساير ابزارهاي مالي فعلي و همچنين ماهيت ذاتي عقد استصناع در پاسخگويي به سليقه هاي متنوع اشخاص، بکارگيري اين عقود مي توانند تاحدود زيادي مشکلات و خلاءهاي موجود در تخصيص منـابع را به گونه اي مناسب تر در نظام بانکي کشور مرتفع سازند.
واژگان کليدي:
عقدمرابحه، عقداستصناع، نظام بانکداري بدون ربا، ابزارهاي مالي، تخصيص منابع

مقدمه
الف – بيان مسأله
امروزه بانکداري يکي از مهم‏ترين بخش‏هاي اقتصادي در هرکشوري به شمار مي‏آيد که از طرفي با سازماندهي و هدايت دريافت‏ها و پرداخت‏ها، تسهيل امور مبادله‌هاي تجاري و بازرگاني، باعث گسترش بازارها و رشد و شکوفايي اقتصاد مي‏شود و از طرف ديگر با تجهيز پس‏اندازهاي ريز و درشت و هدايت آن‏ها به سمت بنگاه‏هاي توليدي و تجاري، سرمايه‏هاي راکد و احياناً مخرّب اقتصادي را به عوامل مولّد تبديل نموده و ساير عوامل توليد را که به جهت فقدان سرمايه دچار توقف فعاليت يا کاهش بهره وري شده اند را به سمت اشتغال کامل يا بهره‏وري بهتر سوق مي‏دهد. در بانکداري مرسوم (متعارف يا غربي يا ربوي) دريافت يا پرداخت سود، جزء ذات عمليات بانکي است و براين اساس هم رابطه سپرده گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گيرندگان تسهيلات، علي الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پيش تعيين شده تبيين مي شود؛ اما در بانکداري اسلامي به جهت ممنوعيت اخذ بهره، وضعيت کاملاً متفاوت است. بانکداري اسلامي که بر مبناي تطبيق فعاليت هاي بانکي با قواعد شرعي شکل گرفته بايد کليه فعاليت هاي خود را در چهارچوب ابزارهاي مالي اسلامي يا همان عقود اسلامي با مشارکت در سود و زيان و بدون درنظر داشتن سود قطعي در اکثر موارد با مشتريان تنظيم نمايد.
پس از پيروزي انقلاب اسلامي مباحث جدي حول محور بانکداري اسلامي شکل گرفت و مبنا بر اين قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکي بر مبناي رعايت قواعد شريعت شکل گيرد1 و براين اساس نيز عقود شرعي به منظور تأمين نيازهاي متقاضيان در قانون عمليات بانکي بدون ربا پيش بيني گرديدند. پس از اجراي قانون عمليات بانکي بدون ربا از ابتداي سال 1363، صوري شدن قرادادها يکي از مهم ترين ايراداتي است که بر بانکداري اسلامي وارد مي شود.2 در حال حاضر، در سيستم بانکي کشور از برخي عقود مبادله اي مانند: فروش اقساطي، جعاله و نيز عقود مشارکتي به صورت نسبتاً گسترده اي استفاده مي شود. در برخي از موارد قراردادهاي منعقده به صورت صوري در چهارچوب يکي از عقود شرعي مندرج در قانون عمليات بانکي بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن، نياز متقاضيان وجوه برآورده شود. در اين ميان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضيان وجوه، حساسيتي از خود بر اين مبنا که پرداخت و دريافت وجوه به طور دقيق منطبق با يکي از عقود اسلامي مندرج در اين قانون باشد، نشان نمي دهند. اهميت ندادن به اين موضوع به وسيله طرفين و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوي مراجع ذيصلاح، صوري بودن عقود را به امري شايع و همه گير و در عين حال پذيرفته شده تبديل کرده است. اين خود از يک سو، عمليات بانک هاي ربوي را در اذهان تداعي و از سوي ديگر ضرورت پرهيز از چنين روندي، مسئوليت نظام بانکي را دو چندان کرده است.3
در راستاي تحقق توسعه ابزارهاي مالي اسلامي در شبکه بانکي کشور و جلوگيري از صوري شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفي از جمله عدم تأمين نياز متقاضيان وجوه در چهارچوب عقود موجود مي باشد، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خريد دين به فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا در سال 1390 توسط بانک مرکزي به مجلس شوراي اسلامي ارايه شد و پس از تصويب آن توسط نمايندگان محترم مجلس، آيين نامه ها و دستورالعمل هاي لازم از سوي مراجع ذيصلاح تصويب و ابلاغ گرديدند.
عقد مرابحه از جمله عقودي است که تاکنون در شبکه بانکي کشور مورد استفاده قرار نگرفته و به موجب آن شخص، بانک يا موسسه اعتباري به عنوان عرضه کننده کالاها و خدمات مورد نياز، بهاي تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضي (اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي) مي رساند و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي به اقساط مساوي و يا غير مساوي در سررسيـد يا سررسيـد هاي معيـن به مشتري به فـروش مي رساند. عقـد مرابحه مي توانـد بر اساس ماهيت ذاتي خود در توجيه پرداخت و اخذ ربح نسبت به ساير ابزارهاي مالي فعلي و مورد استفاده در شبکه بانکي کشور به منظور تأمين مالي در بخش توليد، سرمايه در گردش واحدهاي صنعتي، کشاورزي و معدني و غيره مورد استفاده قرارگيرد.
عقد استصناع نيز مانند عقد مرابحه تاکنون در شبکه بانکي کشور مورد استفاده قرار نگرفته و کاربرد اين عقد عمدتاً به منظور ساخت (توليد، تبديل و تغيير) اموال منقول و غيرمنقول با مشخصات مورد تقاضا و تحويل آن در دوره زماني معين مي باشد. در واقع به موجب عقد استصناع يکي از طرفين (اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي) در مقابل مبلغي معين، متعهد به ساخت اموال منقول و غيرمنقول، مادي و غيرمادي با مشخصات مورد تقاضا و تحويل آن در دوره زماني معين به طرف ديگر (اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي) مي شود و در اين ميان بانک‌ها با بهره مندي از اين عقد مي توانند، پس از دريافت سفارش مشتري و تنظيم قرارداد (استصناع اول)، ساخت موضوع استصناع را در قالب قرارداد استصناع ديگري (استصناع دوم) به سازنده واگذار‌ نمايند. شبکه بانکي مي تواند با اعطاي تسهيلات در قالب عقد استصناع به شکوفايي توليد داخلي در بخش هاي صنعت و معدن، مسکن و کشاورزي و غيره کمک قابل ملاحظه اي نمايد. در موارد بسياري متقاضي، تسهيلاتي را طلب مي کند تا به کالاي خاصي با ويژگي هاي مشخص که هم اکنون به طور طبيعي در بازار موجود نيست دسترسي يابد يا در نظر دارد براي احداث يا تکميل طرح خاصي، سرمايه لازم را در اختيار داشته باشد. اين محصول ها بايد به طور ويژه براي برآورده ساختن کالاي موردنياز مطابق با سليقه ها و الزام هاي متقاضيان، توليد شوند. کالاهاي سرمايه اي مانند: پروژه هاي صنعتي، خدماتي، توليدي، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهاي مصرفي از قبيل لباس هاي داراي طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غيره از اين دست مي باشند. چنين محصولاتي نوعاً به وسيله توليد کنندگان توليد نمي شوند مگر اين که براي آنها تقاضا و يا تعهد خريد مطمئن وجود داشته باشد. اين قسم محصولات به خوبي در چهارچوب عقد استنصناع قابل توليد است در حالي که عقود ديگري نظير: سلف، جعاله و مشارکت مدني داراي چنين قابليتي نمي باشند.
عنوان پايان نامه در نگاه نخست ممکن است، جايگاه حقوقي آن را به طور مطلق در حقوق عمومي به ذهن متبادر سازد اما در واقع اين عنوان به طور کامل مربوط به حقوق خصوصي است زيرا حقوق بانکي از جهت رابطه فيمابين بانک مرکزي و موسسات تحت نظارت، تابع قواعد حقوق عمومي و از جهت رابطه حقوقي ميان بانک ها و مشتريان در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزي به ويژه در خصوص عقودي که به عنوان ابزارمالي در جهت پرداخت تسهيلات مورد استفاده قرار مي گيرند، تابع قواعد حقوق خصوصي است؛ همچنين حقوق بانکي از زير شاخه هاي حقوق تجارت است و حسب بند 7 ماده 2 قانون تجارت، هر نوع عمليات صرافي و بانکي، معاملات تجاري (ذاتاًتجاري)4 قلمداد شده و براين اساس شخصي که شغل معمولي وي بانکداري و صرافي باشد تاجر محسوب مي گردد. بانک هاي خصوصي، در قالب شرکت سهامي عام تأسيس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت مي باشند؛5 در خصوص بانک هاي دولتي نيز هرچند اين بانک ها تابع مقررات مذکور در لايحه قانوني اداره امور بانک ها و نيز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره و ساير وظايف و اختيارات قانوني بانک ذکر شده مي باشند، اما اين موضوع به معناي آزادي اين بانک ها از قيود قانون تجارت در موارد سکوت نيست و در نتيجه تابعيت از حقوق تجارت در بانک هاي دولتي نيز وجود دارد. به هر روي، قواعد حقوق خصوصي و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گيري ساختار بانک ها و هم در نحوه انجام عمليات بانکي همچون جذب منابع و اعطاي تسهيلات نقش قابل توجهي را ايفا مي نمايند. 6
ب – علت انتخاب موضوع
جديد بودن عقود استصناع و مرابحه، عدم ذکر عنوان حقوقي مستقل و بررسي جزئيات آن در قانون مدني و نيز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهاي وسيع اين عقود در شبکه بانکي کشور، در حال حاضر سوالات زيادي را در خصوص ماهيت حقوقي، سابقه تاريخي ـ فقهي، مباحث نظري، دستورالعمل هاي اجرايي و نقاط قوت و ضعف اين نهاد هاي حقوقي تازه تأسيس به ذهن متبادر مي سازد که در تحقيق حاضر سعي شده است تا حد امکان موارد مذکور مورد بررسي قرار گيرد.
ج – سؤالات تحقيق
سؤال اصلي
با عنايت به فلسفه وجودي عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکي کشور، آيا جايگاه حقوقي تبيين شده براي اين عقود، توانايي مرتفع کردن خلاءهاي موجود در عمليات بانکي را دارد؟
سؤالات فرعي
1- آيا عقود مرابحه و استصناع به نحو تبيين شده در نظام بانکي کشور با نمونة فقهي آنها مطابقت دارند؟
2- آيا پايين بودن نرخ سود در عقود مرابحه و استصناع در مقايسه با عقود مشارکتي، موجب عدم استقلال و در نتيجه منزوي شدن اين عقود نخواهد شد؟
د – فرضيات تحقيق
1- به نظر مي رسد: جايگاه حقوقي تبيين شده براي عقود مرابحه و استصناع بتواند خلاءهاي موجود در عمليات بانکي را مرتفع نمايد.
2- به نظر مي رسد: مطابقت تام ميان عقود مرابحه و استصناع با نمونه هاي فقهي منعکس در فقه وجود دارد.
3- به نظر مي رسد: پايين بودن نرخ سود در اين عقود در مقايسه با عقود مشارکتي و لزوم نياز به نظارت دقيق و مستمر بر فعاليت و درخواست متقاضي، موجب عدم استقبال بانک ها از انعقاد اين عقود با مشتريان و در نتيجه انزواي اين عقود خواهد شد.
ه – پيشينه تحقيق
در مورد سوابق معاصر از آنجا که الحاق اين عقود به آيين نامه فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا نسبتاً جديد مي باشد، در خصوص تحقيقات ارايه شده مي توان به موارد ذيل اشاره نمود:
1- دكتر رضا اكبريان و همايون شيرازي (????) در مقال? “برنامه مرابحه كالايي، ابزاري نو براي مديريت نقدينگي” به ساختار و مکانيسم برنامه مرابحه کالايي و به خصوص کاربرد آن به عنوان ابزاري براي مديريت نقدينگي اشاره داشته اند.
2- دکتر سيد عباس موسويان (1390) در مقال? “امکان سنجي کاربرد مرابحه در بانکداري بدون ربا” به کاربرد صحيح عقد مرابحه در اعطاي تسهيلات و نيز کاربرد خاص آن به صورت کارت هاي اعتباري خريد کالاها و خدمات پرداخته است.
3- فرشته ملاكريمي (1390) در مقال? “بررسي فقهي عقود مرابحه، خريد دين و استصناع” به بررسي اجمالي ابعاد فقهي عقود مذکور اشاره داشته است.
4- حسين ميسمي (1391) در مقال? “مرابحه، استصناع و خريد دين به عنوان ابزارهاي جديد بانكداري اسلامي” به مروري بر ظرفيت هايي كه استفاده از اين عقود مي تواند براي بانک ها و موسسات اعتباري به همراه داشته باشد پرداخته و علاوه بر آن به برخي ازچالش ها و ابهامات موجود در آيين نامه هاي ابلاغي اشاره داشته است.
5- آ?تا? مؤمن قم? (1376) در مقال? “استصناع (قرارداد سفارش ساخت)” پس از ب?ان د?دگاههاي مختلف فقهاي امام?ه و عامه، براي انواع استصناع ماه?تهاي فقه?- حقوق? متفاوت قائل شده و هر گروه را تحت ?ک? از عناو?ن عقود، قابل بررس? م?داند.
آ?تا? هاشم? شاهرودي (1378) در مقال? خود که با عنوان “استصناع(سفارش ساخت کا?)” به چاپ رس?ده، به ب?ان د?دگاههاي مختلف در ا?ن باب و اشکا?ت? که به هر د?دگاه وارد شده و همچن?ن پاسخ به برخ? از اشکا?ت مطرح شده، پرداخته است.
6- دکتر محمد نقي نظرپور (1387) در مقالهاي تحت عنوان “چگونگ? کاربرد عقد استصناع در قانون عمل?ات بانک? بدون ربا” که مستخرج از پا?ان نامه ا?شان است، قسمت? را به بحث ماه?ت استصناع از لحاظ فقه? اختصاص داده و سپس به کاربرد ا?ن ابزار در بانکداري بدون ربا و تخص?ص منابع از ا?ن طر?ق م?پردازد.
و – نوع و روش تحقيق
نوع تحقيق از نوع توصيفي ـ تحليلي مي باشد زيرا نگارنده پس از شناسايي ماهيت حقوقي موضوع تحقيق به تحليل روابط و همچنين نظرات و اقوال اختلافي با بي طرفي کامل که از اصول اوليه تحقيق است پرداخته و در صورت لزوم، نظر خود را بيان نموده که ممکن است در تاييد يکي از نظرات ابراز شده باشد و يا پيشنهاد جديدي در راستاي موضوع تلقي گردد. همچنين در تحقيق حاضر جهت گردآوري اطلاعات از روش کتابخانه اي استفاده شده است.
ز- مشکلات تحقيق
در اين ميان به علت عدم اجراي اين عقود حتي بصورت آزمايشي و محدود، نقاط ضعف و قوت اين عقود در پرده ابهام قرار دارد و منابع نوشتاري و تخصصي بسيار محدود و نظري مي باشند، اين موارد نيز سبب عدم آگاهي و پاسخگويي مسئولين نظام بانکي شده، افزون برآن که جامعه حقوقي شناخت کاملي نسبت به اين عقود ندارد.
ح – سازماندهي تحقيق
اين پايان نامه داراي سه بخش به ترتيب تحت عنوان موضوع شناسي نظام بانکي ايران، جايگاه حقوقي عقد مرابحه و جايگاه حقوقي عقد استصناع مورد مطالعه قرارمي گيرد که هر بخش شامل دو فصل و هر فصل شامل دو مبحث و هر مبحث شامل دو گفتار مي باشد. در بخش اول، فصل اول با عنوان تاريخچه و جايگاه نظام بانکي و فصل دوم با عنوان حقوق بانکي مورد بررسي قرار گرفته است. دربخش دوم نيز، فصل اول با عنوان قواعد و مباني عقد مرابحه و فصل دوم با عنوان کاربرد عقد مرابحه در قانون عمليات بانکي بدون ربا مي باشد؛ همچنين در بخش سوم، فصل اول با عنوان قواعد و مباني عقد استصناع و فصل دوم با عنوان کاربرد عقد استصناع در قانون عمليات بانکي بدون ربا مورد بررسي قرار گرفته است.

بخش اول
موضوع شناسي
نظام بانکي ايران

حقوق يک علم مستقل است که داراي ضوابط خاص خود مي باشد، اما در عين حال، نگاه کردن به حقوق بدون توجه به علوم همسايه آن خطايي بزرگ است. حقوق براي تنظيم و وضع ضوابط روابط انسان ها اعم از روابط اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي بوجود آمده و حقوقدان براي وضع قواعد صحيح و مناسب بايد پيش از هرچيز آن روابط را خوب بشناسد، براين اساس حقوقدان حقوق بانکي بايد نسبت به اقتصاد، بانک و علوم بانکي آشنايي کافي داشته باشد در غير اين صورت از ارائه راه حل هاي مناسب در بسياري موارد عاجز خواهد بود. درحقوق بانکي مسائل بسيار گسترده اي مطرح مي گردد چرا که از طرفي، بازيگران حقوق بانکي از جمله بانک هاي دولتي، بانک هاي خصوصي، موسسات اعتباري، تعاوني هاي اعتباري، شرکت هاي ليزينگ و صرافي ها بسيار هستند و از طرف ديگر، قواعد حاکم بر آنها گسترده و وسيع مي باشد؛ در واقـع فعاليت هايي که به حوزه حقوق بانـکي مربوط است طيف کثيري از امـور را شامـل مي شود.7
از ديدگاه مالي، اقتصاد هر کشور بر دو رکن بازار پول و بازار سرمايه استوار است و رشد و توسعه اين دو بازار همچون دو بال يک پرنده، سبب رشد و پيشرفت اقتصاد مي گردد. در اقتصاد اسلامي تفکيک ميان بازار پول و بازار سرمايه به مفهوم غربي آن وجود ندارد، با اين وجود، تفکيک وظايف ميان بازار پول و بازار سرمايه در کشور ما وجود دارد. در بازار پول به هر ميزان که بانک ها فعاليت واسطه اي خود ـ جذب و تخصيص منابع ـ را صحيح تر انجام دهند و موفق تر باشند، سرمايه ها در جهت اصولي تري حرکت کرده و ثروت عمومي نيز افزايش مي يابد. انجام فعاليتهاي بزرگ نياز به وجوه فراوان دارد و يکي از ابزارهاي مهم تحقق اين هدف، بازار پولي و بانکي کارا مي باشد. بنابراين موفقيت سيستم بانکي يکي از ارکان موفقيت در اقتصاد کشور است و حقوق بانکي در اين ميان به عنوان يکي از تضمينات اجراي صحيح قواعد اصولي بانکداري از اهميتي خاص برخوردار مي گردد چراکه ساز و کار نامناسب در بازار پول به معناي عدم استفاده بهينه از منابع پولي و عدم حصول رشد اقتصادي مطلوب مي باشد؛8 براين اساس در اين بخش ابتدا در فصل اول به بررسي تاريخچه و جايگاه نظام بانکي مي پردازيم و در ادامه در مبحث دوم حقوق بانکي را مورد بررسي قرار مي دهيم.

فصل اول- تاريخچه و جايگاه نظام بانکي
در اين فصل ابتدا در مبحث اول به تاريخچه و سيستم نظام بانکي و در ادامه در مبحث دوم به جايگاه نظام بانکي پرداخته مي شود.

مبحث اول- تاريخچه و سيستم نظام بانکي
در اين مبحث از آنجا که ابزارهاي بازار پول بر محور بانکداري، حقوق بانکي و پول استوار است و بدون توجه به مفهوم اين واژگان و ماهيت واقعي آن، تلاش براي صحبت از حقوق بانکي مقدور نخواهد بود، لذا ابتدا درگفتار اول به تاريخچه پيدايش پول و بانکداري و در ادامه از آنجا که بانکداري ايران سالهاست با وصف اسلامي از بانکداري غربي متمايز گرديده، درگفتار دوم به بررسي سيستم نظام بانکي پرداخته مي شود.

گفتار اول- تاريخچه پيدايش پول و بانکداري
سيرتاريخي پيدايش پول و بانکداري که در اينجا به اختصار مورد اشاره قرار مي گيرد به ما کمک مي نمايد تا کارکرد اصلي بانک و هدفي که از پيدايش آن مدنظر بوده را در تحليل مسائل فراموش ننماييم. براين اساس در بند اول به بررسي سير تاريخي پيدايش پول و در بند دوم به بررسي سيرتاريخي پيدايش بانکداري مي پردازيم.

بند اول – سيرتاريخي پيدايش پول
پول يکي از اختراعات مهم بشر است که براساس آن تاريخ اقتصاد به سه دوره متوالي اقتصاد معيشتي، اقتصاد تهاتري و اقتصاد پولي تقسيم مي گردد. در دوره اقتصاد معيشتي افراد به صورت گروهي و اشتراکي فعاليت مي کردند و به دليل محدود بدون دامنه کالاهاي توليد شده و همگاني بودن آن نيازهاي متقابل اقتصادي، مبادله و بازار خاصي وجود نداشت. رفته رفته با بهبود شيوه هاي توليد و تقسيم کار و پيدايش مازاد توليد، زمينه مبادله کالا فراهم گرديد.9 از آنجا که کارها و فعاليت ها تخصصي گرديده بود و مازاد توليد وجود داشت، افراد ناگزير شدند توليدات خود را با ديگران مبادله نمايند. نظام اقتصاد تهاتري که در آن خريد و فروش دو کالا همزمان در برابر هم انجام مي شد داراي ايرادات فراواني بود زيرا اين نوع مبادله نيازمند آن بود که خواسته هاي خريدار و فروشنده با يکديگر منطبق شود و اين خود سبب کندي سرعت مبادلات و استفاده از مبادلات غيرلازم براي رسيدن به کالاي موردنياز مي گرديد؛ همچنين فقدان وسايل حمل و نقل مناسب جهت انتقال سريع و آسان کالاها باعث مي شد که اين قسم مبادلات به يک منطقه کوچک جغرافيايي محدود شود، به علاوه برخي کالاها تقسيم پذير نبودند و پس انداز به وسيله نگهداري کالاها نيز کار ساده اي نبود.10 مجموعه مشکلات و دشواري هاي حاکم بر اقتصاد تهاتري که مانع گسترش و شکوفايي تجارت و اقتصاد گرديده بود، زمينه ساز ايجاد نظام اقتصادي پولي گرديد. در ابتدا که نظام پول کالايي11 حاکم بود برخي از کالاها همچون نمک، برنج، گندم و صدف به اقتضاي شرايط محيطي يا فرهنگي به عنوان پول کالايي استفاده مي شدند. دوره اقتصاد پولي انواع متفاوتي از پول را از سرگذرانده و پس از پول کالايي، پول فلزي و اسکناس، امروزه به پول الکترونيک رسيده است.12
امـروزه در خصوص پشتوانه پول مباحث زيادي وجود دارد. طرفداران مکتب پولي13 معتقدند: بحران هاي اقتصادي، ناشي از پول هاي بي پشتوانه است و بايد هنگام انتشار پول به ميزان صددرصد پشتوانه فلزي گرانبها وجود داشته باشد. هواداران مکتب بانکداري14 که بيشتر سياستمداران، بانکداران و برنامه ريزان اقتصادي هستند معتقدند: دولت مي تواند بدون توجه به پشتوانه مالي، اسکناس منتشر کند و مکتب پورسانتاژ معتقد است: از آنجا که جوامع ما نه انعطاف پذيري مکتب پولي را مي پذيرد و نه بي سر و ساماني مکتب بانکداري پاسخگوي نيازهايش است، لذا براي اسکناس هاي منتشره بايد درصدي پشتوانه نگهداري گردد اما در مواقع خاص و با رعايت احتياط مي توان اسکناس بدون پشتوانه منتشر نمود.15 در ايران مطابق ماده 5 قانون پولي و بانکي کشور مصوب 18/4/1351بانک مرکزي ايران بايد برابر صد درصد اسکناس هاي منتشر شده همواره دارايي هايي به شرح زير به عنوان پشتوانه در اختيار داشته باشد.16
1- طلا طبق ماده 6
2- ارز طبق ماده 7
3- اسناد و اوراق بهادار طبق مواد 9 و 8
بايد توجه داشت علي رغم ماده 5 قانون پولي و بانکي بحث پشتوانه چه در ايران و چه در ساير کشورها به ويژه کشورهاي پيشرفته به شکل سابق دنبال نمي شود و در محاسبات انتشار اسکناس توسط بانک مرکزي چندان مدنظر قرار نمي گيرد، همچنين درحال حاضر امکان انتشار پول و قدرت آن به عوامل متعدد ديگري همچون ميزان توليد ناخالص ملي نيز بستگي دارد.17
از بررسي تاريخچه پيدايش پول چنين نتيجه مي شود که اگر چه اسکناس در شکل اوليه خود نشانگر طلب مقدار معيني طلا يا نقره بوده اما در حال حاضر ارتباطي با منشاء صدور آن ندارد و نمي توان دولت يا بانک مرکزي را در قبال ارائه اسکناس ملزم به تحويل پشتوانه آن نمود. حقيقت پول، اعتبار مالي و قدرت خريدي است که قانون براي آن قائل مي شود، پول ارزش ذاتي ندارد و ارزش آن به اعتباري که قانونگذار براي آن در نظر گرفته بستگي دارد. اموال داراي ماهيت ذاتي مانند: گوشت، برنج، چوب، آهن، طلا و نقره في نفسه ارزش داشته و به خودي خود نيازي از احتياجات انساني را برطرف مي کند، اما در اموال اعتباري، ماليت بر اساس ارزشي که قانونگذار بر آن بارمي نمايد و براي آن اعتبار مي کند تعيين مي شود آنچه که در اسکناس مدنظر است نه منفعت استعمالي، بلکه منفعت مبادله اي است و ارزش مبادله اي آن نيز بستگي به عوامل متعددي از جمله عرضه و تقاضا و قدرت اقتصادي کشورها دارد.
درحقوق ما، قانون مدني تعريفي از مال ندارد، اما به طور خلاصه مي توان گفت هر چيزي که ارزش اقتصادي داشته و قابل داد و ستد باشد، مال محسوب مي شود. نکته اي که در برخي تعاريف به چشم مي خورد اين است که مال را قابل ارزيابي به پول مي دانند و بدين عبارت هرچه قابل تقويم به پول باشد مال است، حال آن که پول خود قابل تقويم به پول نيست. با اين وجود از آنجا که پول مطلوبيت دارد که ارزش اقتصادي داشته و قابل داد و ستد است، لذا در مال بودن آن ترديدي وجود ندارد.18

بند دوم – سيرتاريخي پيدايش بانکداري
در تمدن هاي باستاني، ثروتمندان به منظور حفظ جواهرات و ساير اشياء قيمتي، آنها را با پرداخت حق الزحمه به معابد به عنوان محل امن مي



قیمت: تومان


پاسخ دهید