دانشگاه قم
دانشکده حقوق
پايان نامه کارشناسي ارشد رشته حقوق خصوصي
عنوان:
مقايسه وثيقه هاي تجاري و مدني؛ مطالعه تطبيقي در حقوق ايران و انگليس
استاد راهنما:
جناب آقاي دکتر ابراهيم عبدي پورفرد
نگارنده:
الهام ساعدي
زمستان 1393
تقديم به
مادر و پدرم
تقدير و تشکر
سپاس خداي را که حمدش در ميان آفريدگان بر سر زبان هاست، و عظمتش متعالي است. وي را سپاس مي گويم به سبب نعمت هاي دمادم و بخشش هاي بزرگش؛ خدايي را که بردباريش بسيار است و مي بخشايد، در آنچه داوري نمايد، و بر آنچه گذشته و مي گذرد آگاه است. پديدآورنده موجودات است به علم خود و آفريننده ي آن هاست به حکمت خويش.
سپاس نثار پدر و مادر دلسوزم که با دعاي آنهاست که مي توانم سختي ها را با آرامش بيش تري سپري نمايم.
سپاس من تقديم به استاد گرانقدر جناب آقاي دکتر ابراهيم عبدي پورفرد به خاطر راهنمايي ها و پيگيري هاي مسئولانه و مکررشان. توفيق روز افزون ايشان را از خداوند رحمان خواستارم.
چکيده:
در بسياري از نظام هاي حقوقي جهان نظير ايران و انگليس براي تضمين تعهدات مالي، عقود توثيقي به رسميت شناخته شده است؛ وثايقي که بمنظور ايجاد حق عيني نسبت به دارايي هاي وثيقه گذار، براي بستانکار حق تقدم و تعقيب ايجاد مي کنند. در صنعت تجارت به جهت ويژگي هاي لزوم سرعت و امنيت، توثيق حقوق بستانکاران با وثيقه گذاري اموال مادي و غيرمادي مي تواند کاربرد فراوان داشته باشد، در حالي که قانون تجارت ايران نهاد وثيقه را پيش بيني نکرده است. بنابراين حقوقدانان مسئله ي توثيق تجاري را با توثيق مدني بويژه عقد رهن تحليل مي کنند. با مقايسه ي وثيقه در حقوق تجارت با حقوق مدني در مي يابيم، در عقد رهن الزاماتي نظير لزوم عينيت و قبض مورد وثيقه و نيز وجود دين ثابت بر ذمه، مشکلات و موانعي بر سر راه توثيق اموال اعتباري و آتي بوجود مي آورد که با توجه به شرايط، احکام و آثار متفاوتي که در قوانين خاص نظير مصوبات بانکي، براي وثيقه ي تجاري معرفي شده است، به رسميت شناختن تأسيس حقوقي “عقد وثيقه” بعنوان چهره اي جديد از عقود توثيقي، فارغ از دشواري هاي وثايق مدني ضروري مي نمايد. با پذيرش نظريه ياد شده، مقررات قراردادهاي توثيقي مدني تا جايي که با ارکان اساسي وثيقه تجاري مورد پذيرش قوانين خاص، مغايرت نداشته باشد در موارد سکوت قابل اجراست. بررسي موصوف به شيوه کتابخانه اي و تطبيقي نشان دهنده ي تشابهات و تفاوت هاي عقود توثيقي در حوزه هاي حقوق مدني و تجارت در دو نظام حقوقي مختلف ايران و انگليس است؛ توثيق حقوق بستانکاران مشترکاً در هر دو نظام حقوقي مورد مطالعه وجود دارد، اما شيوه هاي متداول براي توثيق، متفاوت است. در اين پژوهش به مقايسه نهادهاي متعدد توثيقي عيني در حقوق ايران و انگليس پرداخته مي شود.
واژگان کليدي: رهن، حق عيني، وثيقه مدني، وثيقه تجاري، حقوق ايران، حقوق انگليس
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………1
طرح تحقيق………………………………………………………………………………………………………….4
الف. بيان مسئله……………………………………………………………………………………………………..4
ب. سؤالات تحقيق…………………………………………………………………………………………………5
1. سؤال اصلي…………………………………………………………………………………………………………….5
2. سؤالات فرعي…………………………………………………………………………………………………………5
ج. فرضيه هاي تحقيق…………………………………………………………………………………………..5
د. اهميت و ضرورت انجام تحقيق…………………………………………………………………………6
ه. هدف تحقيق………………………………………………………………………………………………………7
و. روش تحقيق………………………………………………………………………………………………………7
ز. پيشينه تحقيق…………………………………………………………………………………………………..7
ي. مشکلات و محدوديت هاي تحقيق…………………………………………………………………8
ک. سازماندهي تحقيق…………………………………………………………………………………………..8
فصل اول: مفاهيم، پيشينه و مصاديق وثيقه
مبحث اول- پيشينه و مفهوم وثيقه………………………………………………………………………………….10
گفتار اول- تاريخچه وثيقه……………………………………………………………………………………….10
گفتار دوم- مفهوم وثيقه…………………………………………………………………………………………..13
بند اول- مفهوم لغوي وثيقه…………………………………………………………………………………13
بند دوم- مفهوم اصطلاحي وثيقه………………………………………………………………………..15
مبحث دوم- مبناي تأسيس عقود توثيقي و ماهيت حقوقي آن ها …………………………….19
گفتار اول- فلسفه وجودي معاملات وثيقه اي ………………………………………………………19
گفتار دوم- تحليل ماهيت حقوقي عقد وثيقه……………………………………………………….21
مبحث سوم- انواع وثايق…………………………………………………………………………………………….32
گفتار اول- وثايق عام و خاص ……………………………………………………………………………….32
بند اول- وثيقه عمومي ……………………………………………………………………………………….32
بند دوم- وثيقه خاص…………………………………………………………………………………………..33
گفتار دوم- وثايق عيني و شخصي……………………………………………………………………………..34
بند اول- وثيقه عيني …………………………………………………………………………………………..34
بند دوم- وثيقه شخصي يا ديني………………………………………………………………………….35
گفتار سوم- وثيقه هاي ثابت و شناور…………………………………………………………………………36
گفتار چهارم- وثايق قانوني، قراردادي و قضايي…………………………………………………………38
بند اول- وثيقه قراردادي……………………………………………………………………………………..39
بند دوم- وثيقه قانوني ………………………………………………………………………………………..40
بند سوم- وثيقه قضايي …………………………………………………………………………………………….42
فصل دوم: مقايسه وثيقه هاي تجاري و مدني در حقوق ايران
مبحث اول- مصاديق وثايق عيني در حقوق مدني ايران…………………………………………………47
گفتار اول- عقد رهن و ارکان آن………………………………………………………………………………….48
بند اول- مفهوم عقد رهن………………………………………………………………………………………….48
بند دوم- ارکان عقد رهن………………………………………………………………………………………….49
گفتار دوم- معاملات با حق استرداد …………………………………………………………………………..51
گفتار سوم- بيع شرط………………………………………………………………………………………………….52
مبحث دوم- تشابهات و تفاوت هاي وثايق مدني در نظام حقوقي ايران…………………………….54
گفتار اول- تشابهات قراردادهاي توثيقي مدني…………………………………………………………..54
بند اول- شرايط…………………………………………………………………………………………………………54
1. وثيقه گذار و وثيقه گيرنده ……………………………………………………………………………..54
2. مورد وثيقه ………………………………………………………………………………………………………55
1-2. قابليت تملّک و فروش……………………………………………………………………………………………..55
2-2. موجود بودن…………………………………………………………………………………………………………….55
3-2. معيّن بودن………………………………………………………………………………………………………………55
4-2. امکان و قابليت تصرف شرعي…………………………………………………………………………………56
3. حقي که براي آن وثيقه گذاري مي شود ……………………………………………………………56
بند دوم- احکام………………………………………………………………………………………………………………….57
1- تجزيه ناپذيري قراداد وثيقه مدني………………………………………………………………………58
2- ضمانت در وثيقه……………………………………………………………………………………………………59
3- مرگ وثيقه گذار و وثيقه گيرنده………………………………………………………………………….60
4- چگونگى برداشت حق از مورد وثيقه…………………………………………………………………….60
بند سوم- آثار……………………………………………………………………………………………………………………..61
1-آثار معاملات توثيقي مدني در برابر وثيقه گذاران ………………………………………………….61
1-1. حقوق وثيقه گذاران………………………………………………………………………………………….61
2-1. تکاليف وثيقه گذاران………………………………………………………………………………………..63
2- آثار معاملات توثيقي نسبت به وثيقه گيرنده…………………………………………………………….64
1-2. حقوق وثيقه گيرندگان………………………………………………………………………………………64
2-2. تکاليف وثيقه گيرندگان…………………………………………………………………………………….65
گفتار دوم- تفاوت هاي قراردادهاي توثيقي مدني………………………………………………………………67
بند اول- شرايط…………………………………………………………………………………………………………………….67
1- مورد وثيقه………………………………………………………………………………………………………………….67
2- امري که در برابر آن وثيقه گذاري مي شود………………………………………………………………68
بند دوم- احکام……………………………………………………………………………………………………………………..69
1-لزوم و جواز عقود توثيقي مدني……………………………………………………………………………………69
2- لزوم يا عدم لزوم تبعي بودن عقود توثيقي…………………………………………………………………….70
3- لزوم يا عدم لزوم قبض مورد وثيقه…………………………………………………………………………………71
4- مالکيت منافع مورد وثيقه………………………………………………………………………………………………..72
5- امکان يا عدم امکان اعراض از حق وثيقه………………………………………………………………………..73
6- خسارت تأخير تأديه…………………………………………………………………………………………………………75
7- استحقاق غير بر مورد وثيقه…………………………………………………………………………………………….75
مبحث سوم- مصاديق وثايق تجاري در نظام حقوقي ايران……………………………………………………76
گفتار اول- سهام شرکت هاي سهامي……………………………………………………………………………………77
گفتار دوم- اسناد تجاري در معناي خاص……………………………………………………………………………..79
گفتار سوم- قبض انبارهاي عمومي……………………………………………………………………………………….82
گفتار چهارم- مقررات و نظامات بانکي………………………………………………………………………………….82
مبحث چهارم- جهات اشتراک و افتراق وثايق مدني و تجاري در نظام حقوقي ايران………….83
گفتار اول- تشابهات قراردادهاي توثيقي مدني و تجاري………………………………………………………84
گفتار دوم- تفاوت هاي معاملات وثيقه اي مدني و تجاري…………………………………………………..88
بند اول- شرايط………………………………………………………………………………………………………………………89
1-مورد وثيقه در عقود توثيقي مدني و تجاري………………………………………………………………….90
2- حقي که براي آن وثيقه گذاشته مي شود………………………………………………………………….110
بند دوم- احکام……………………………………………………………………………………………………………………..110
1-تبعي يا استقلالي بودن وثايق مدني و تجاري…………………………………………………………….110
2- نقش و ثأثير قبض در عقد رهن و وثايق تجاري………………………………………………………..115
3- تلف مورد وثيقه……………………………………………………………………………………………………………124
4- تفاوت اجرايي معاملات توثيقي مدني و تجاري………………………………………………………….128
5- قراردادي و غير قراردادي بودن وثايق مدني و تجاري…………………………………………130
فصل سوم: وثايق تجاري و مدني در حقوق انگليس؛ مقايسه با حقوق ايران
مبحث اول- مصاديق وثايق عيني در حقوق انگليس ……………………………………………………………..134
گفتار اول- قرارداد Pledge و ارکان آن در حقوق انگليس…………………………………………………138
بند اول- لزوم عيني بودن مال مورد وثيقه…………………………………………………………………………….139
بند دوم- لزوم قبض مورد وثيقه…………………………………………………………………………………………….140
گفتار دوم- قرارداد Mortgage در حقوق انگليس…………………………………………………………….140
بند اول- رهن قانوني……………………………………………………………………………………………………………..142
بند دوم- رهن قهري……………………………………………………………………………………………………………..143
گفتار سوم- شرط ذخيره ي مالکيت در حقوق انگليس………………………………………………………145
گفتار چهارم- Lien يا حق حبس……………………………………………………………………………………….147
گفتار پنجم- توثيق سهام شرکت هاي سهامي……………………………………………………………………..148
گفتار ششم- توثيق اسناد براتي ……………………………………………………………………………………………150
مبحث دوم- تشابهات و تفاوت هاي مصاديق توثيق در حقوقي ايران با حقوق انگليس ……….152
گفتار اول- تشابهات مشترک مجموعه ي عقود توثيقي در حقوق ايران و انگليس………………..158
گفتار دوم-مقايسه تشابهات و تمايزات عقود وثيقه اي درحقوق کشورهاي ايران و انگليس….163
بند اول- تشابهات وثايق عيني در حقوق ايران و انگليس………………………………………………………..164
1-تشابهات عقد رهن در حقوق ايران و نهاد Pledge در حقوق انگليس………………………………164
2- تشابهات عقد وثيقه در حقوق ايران با قرارداد Mortgage در حقوق انگليس…………………166
بند دوم- تفاوت هاي وثايق عيني در حقوق ايران و انگليس…………………………………………………..172
1- تفاوت هاي عقد رهن در حقوق ايران و قرارداد Mortgage…………………………………..172
2- وجوه افتراق قرارداد رهن در حقوق ايران و نهاد Pledge………………………………………..174
3- تفاوت هاي قرارداد وثيقه در معناي خاص در حقوق ايران با قرارداد Mortgage…..178
4- مقايسه ي حق حبس در حقوق ايران و Lien در حقوق انگليس………………………………182
5- شرط ذخيره ي مالکيت در حقوق انگليس و مقايسه با نظام حقوقي ايران…………………187
نتيجه گيري و پيشنهادات……………………………………………………………………………………………………190
منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………………..195
مقدمه
حقوق به معناي مجموعه مقرراتي که حاکم بر روابط مردم يک جامعه باشد، قديمي ترين پديده اجتماعي است؛ ترديدي نيست بعضي از روابط انساني که در چارچوب حقوق قرار مي گيرد، از لوازم اوليه ي زندگي اجتماعي بوده و در تمام اجتماعات بشري نمود داشته است، چنان که عقد بيع بصورت معامله پاياپاي اولين عمل حقوقي انسان را تشکيل مي دهد که بعدها و تا به امروز همواره در حال تکامل بوده است. همچنين عقود وثيقه اي، نظير مصداق بارز آن؛ عقد رهن، که مالي براي تضمين بدهي معين، تخصيص داده مي شود تا وام دهنده بر اجراي تعهد وام گيرنده مبني بر بازپرداخت به موقع وام، اعتماد نمايد، يک تأسيس ديرپاي اجتماعات قديم است. همانطور که استناد به آيه ي شريفه 283 سوره مبارکه بقره در قرآن کريم با مضمون “و إن کنتم علي سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه…” خود دليلي است محکم بر درستي ادعاي ما. اهميت اين تأسيس قديمي براي رفع نيازها و امور مصرفي در گذشته و امور کلان توليدي صنعتي در دوره معاصر، اگر بيشتر از بيع نباشد، مسلماً کمتر از آن نيست.
در دو قرن اخير با دگرگوني شيوه زندگى اجتماعي اقتصادي، بسياري از قراردادها نيز از تغيير و تحولات اجتناب ناپذير، مستثنا نمانده است؛ چراکه، پاره‌اى از موضوعات مطرح شده در شريعت و قوانين، موضوعات ثابتى نيستند و به موازات دگرگونى در نظام زندگى انسان، قابليت تغيير مي يابند و برابر‌ قاعده، در پى اين تحولات، مى‌بايست احكام مربوط به آن ها نيز دگرگون شود. بر مبناي همين ملاحظات، قانونگذار حکيم مي بايست همواره در تلاش باشد تا با پيدايش نيازهاي جديد، دگرگونى هاي ضرور را بصورت ضابطه مند و قابل پبش بيني اعمال نمايد، تا افراد ناگزير نشوند براي گريز از قوانين و مقررات کهنه و انعطاف ناپذير، به قراردادهاي صوري بدعي روي آورده و يا پاره اي شرايط را که با مقتضيات سرعت و امنيت بويژه در عرصه حقوق تجارت سازگار نيست، کنار نهند؛ همانطور که به عنوان نمونه، به جهت شرطيت قبض در صحت عقد رهن مندرج در ماده 772 قانون مدني، طرفين قرارداد در اسناد، به ناچار به طور صوري به قبض و اقباض مورد رهن، اقرار مي نمايند.
برخي قراردادها علي رغم آن که مبنا و حکمت يکساني دارند قالب، شرايط و احکام متفاوتي دارند؛ همانند بيع و صلح در مقام بيع. مبناي ايجاد توثيق و استحکام بخشي معاملات، نيز مي تواند در قالب عقود متفاوتي ظاهر شود؛ چنان که غالباً در توافقات با حجم مبادلات نسبتاً سبک و دوستانه، گاه بموجب عقد ضمان تضامني و گاه بموجب حواله اي که موجب اشتغال ذمه محيل نباشد، ذمه بيگانه اي به ذمه بدهکار اصلي ضميمه مي شود و بدين وسيله براي متعهدله در اجراي تعهد، اطمينان خاطر و توثيق شخصي، حاصل مي آيد. ليکن معمولاً در فروض معاملات با حجم داد‌‌ و ستدهاي نسبتاً گسترده و يا آن جا که شناخت و اعتماد بستانکار از اعتبار، توانايي مالي و خوش حسابي طرف مقابل و ضامنين وي، غيرممکن و يا دشوار است، طلبکار با موافقت بدهکار بموجب وثيقه عيني، بر مال معيني حق عيني مي يابد. نوع اخير وثايق که در قانون مدني ايران در قالب عقد رهن پيش بيني شده است نسبت به وثايق ديگر از استقبال و اعتبار بيشتري برخوردار است.
همانطور که همگان مي دانند وضع قانون با توجه به مقتضيات اقتصادي و اجتماعي زمان تصويب آن مي باشد، تأسيس حقوقي رهن نيز در قانون مدني ايران مصوب سال 1307 بعنوان وثيقه عيني انحصاري، هرچند جوابگوي شرايط اقتصادي زمان خود بوده است، لکن با افزايش حجم سرمايه گذاري هاي اقتصادي و گسترش معاملات داخلي و تجارت بين المللي و نيز با پيدايش اموال جديد نظير آفريده هاي فکري و اعتباري، ديگر با شرايط اقتصادي زمان ما قابل تطبيق نيست. از جمله مواد قانون مدني که نه تنها جوابگوي نيازهاي امروز جامعه نمي باشد، بلکه موجب ايجاد موانع و مشکلات فراواني در تجارت داخلي، بين المللي و عمليات اعتباري بانک ها گرديده است، مواد 772 و 774 ق.م است. مطابق ماده 772 ق.م “مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف کسي که بين طرفين معين مي گردد داده شود…” و نيز برابر ماده 774 ق.م “مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است”. اين در حالي است که وظيفه حقوق حل مشکلات است نه زحمت افزايي و افزودن بر دشواري هاي نظري و عملي؛ زيرا از يک سو، شرطيت قبض در عقد رهن بويژه در مفهوم سنتي آن يعني قبض مادي، دشواري هايي را بخصوص براي نظام بانکداري بوجود آورده است؛ از سوي ديگر، دارايي هاي اعتباري که نمونه آن طلب و منفعت و حقوق اشخاص مي باشد در شرايط اقتصادي امروز، بکلي دارايي هاي مادي را تحت الشعاع قرار داده است و چه بسا اموال اعتباري که تاجر در اختيار دارد براي وثيقه گذاردن به مراتب ارزشمندتر باشد مورد توجه قانونگذاران مدني، قرار نگرفته است. براي رهايي از اين مشکلات و فراهم نمودن بسترهاي توسعه تجارت، قانونگذار ايراني در راستاي ارائه راه حل هاي نوين براي تسهيل وثيقه گذاري بويژه وثايق عيني، در قوانين و حتي آيين نامه هاي جديد از قالب نويني از وثيقه سخن به ميان آورده است که مشخصاً با عقد رهن بعنوان تنها قالب وثيقه عيني در قانون مدني تفاوت هايي دارد، بدون آن که ثبات قانون مذکور بعنوان قانون عام را که نبايد و نشايد به راحتي دستخوش تغييرات روزافزون باشد، مورد خدشه قرار داده باشد.
لازم به ذکر است اين نوآوري با خلأهاي بزرگي بخصوص در زمينه تصريح عقد مستقلي به نام وثيقه، شرايط، احکام و آثار آن مواجه است و هر آنچه در مورد عقد وثيقه در معناي خاص اصطلاحي بيان مي شود از استقراء در مقررات پراکنده قوانين مختلف که در فواصل زماني مختلف وضع و صادر شده اند، استنتاج مي شود؛ درحالي که به نظر مي رسد شايسته بود مقنن با تصويب يک مقرره منسجم با تصريح بر پذيرش مستقيم قرارداد وثيقه با احکام و آثار مورد نظر ترديدها و ابهامات پيش رو را رفع مي نمود. باتوجه به اين واقعيت ها، نوشتار پيش رو درصدد است بقدر توان اثبات نمايد وثيقه عيني در قلمرو حقوق مدني و تجارت علي رغم تشابه، تفاوت هايي با يکديگر دارند و در مقررات قانوني ما نهاد حقوقي ديگري وجود دارد بدون آن که موانع و مشکلات موجود در استفاده از وثيقه عيني مدني وجود داشته باشد و آن عقد وثيقه است.
طرح تحقيق
الف- بيان مسأله
اصولاً در معاملات اعتباري، که عوض يا معوض مدت زماني بر ذمه يکي از طرفين قرار مي گيرد و يا زمان تسليم آن مؤجل است و نيز در قراردادهاي کار، طرف بستانکار براي اطمينان از انجام تعهد و يا حسن انجام کار، ممکن است خواهان اخذ وثيقه شود. در حقوق ايران، هرگاه از وثيقه سخن به ميان مي آيد عمدتاً بحث عقد رهن مطرح مي گردد. شرايط انعقاد، احکام، آثار و به طور کلي مقررات رهن در مواد 771 تا 794 قانون مدني بيان شده است. ليکن با مطالعه در نوشته هاي حقوقي مختلف و نيز با موشکافي در متون قوانين متعدد درباب عقود توثيقي، ولو با عنوان عقد رهن بکار رفته باشند در مي يابيم که عقد مستقلي به نام وثيقه در معناي خاص وجود دارد که علي رغم مشابهت ايجاد حق عيني براي طلبکار (حاوي دو امتياز حق تقدم و حق تعقيب)و ديگر شباهت ها با عقد رهن مندرج در قانون مدني، وجوه افتراقي با آن دارد که براي توثيق انواع اموال مانند اوراق بهاداري چون اسناد تجاري و نيز منافع که داراي ارزش مالي و کاربرد در عمليات بانکي هستند مانع و محدوديت ايجاد نمي کند. بدين توضيح که قانون گذار از بعضي شرايط رهن (مانند دو شرط لزوم عينيت و قبض رهينه)احتراز نموده و محدوديت هايي را که در عقد رهن وجود دارد از سر راه برداشت و از اين رهگذر بين رهن و وثيقه فرق قائل شد؛ همانطور که در حقوق انگليس نيز اين دو عنوان از يکديگر مجزا و داراي مقررات جداگانه اي هستند. البته در مورد معاملات وثيقه اي تعريف قانوني و يا عنوان قانوني خاص پيش بيني نشده است، تنها برخي حقوقدانان آن را اينگونه تعريف مي کنند: هر معامله اي که بموجب آن شخصي (اعم از مديون يا غير آن)مال منقول يا غير منقول خود را وثيقه انجام عملي قرار دهد خواه آن عمل رد طلب باشد و خواه آن عمل، طلب ناشي از قرارداد باشد يا خير. لذا معاملات وثيقه اي اعم از عقد رهن مي باشد و مصاديق آن متنوع تر است و شامل قرارداد وثيقه در معناي خاص نيز مي شود. اينگونه مي شود که شرايط اختصاصي انعقاد عقد رهن مدني در وثيقه هاي تجاري بعنوان وثيقه خاص ضرورتي ندارد و تنها ماليت شيء مورد وثيقه اهميت پيدا مي کند، اعم از اين که شيء مورد نظر عين، طلب و يا حتي منفعت باشد. بالتبع لزوم قبض مورد وثيقه نيز منتفي مي شود، چنان که در ماده 42 قانون دريايي، آمده است: “قبض کشتي شرط صحت رهن نيست”.
اين دلايل سبب شده است تا تفکيک وثيقه بازرگاني از وثيقه مدني به عنوان يک ضرورت مطرح شود. طبيعي است که تحول و تکامل هر نظام حقوقي در داشتن ارتباط با ساير نظام هاي حقوقي امکان پذير است به همين منظور اين پژوهش درصدد مقايسه تطبيقي وثيقه در قلمرو حقوق تجارت و مدني در حقوق ايران و انگليس است.
ب- سؤالات تحقيق
1- سؤال اصلي
وجه يا وجوه افتراق وثيقه در حقوق تجارت با وثيقه در حوزه حقوق مدني چيست و مميّزات آن ها چه مي باشد؟
2- سؤالات فرعي
1-2. آيا اوراقي مانند اسناد تجاري، اوراق بهادار بورسي، قبض انبار عمومي، اموال غير مادي، سپرده هاي بانکي قابل وثيقه گذاري مي باشند؟ چرا؟
2-2. آيا نهاد رهن با وثيقه ماهيتاً متفاوت است يا مي بايست قائل به وحدت ماهوي بين آن ها شويم؟
ج- فرضيه هاي تحقيق
1- افزون بر تفاوت هايي که وثايق مدني شامل عقد رهن، معاملات با حق استرداد و بيع شرط با يکديگر دارند، بين وثايق مدني و تجاري نيز بويژه در حوزه هاي شرايط و احکام، وجوه افتراق اساسي مشاهده مي گردد، عمده ي اين تفاوت ها از شرايط مصاديق اموال قابل توثيق نشأت مي گيرند؛ بدين معنا که در حوزه ي تجارت، گاه وثيقه گذاري مصاديقي از اموالي مورد پذيرش واقع شده است که به وضوح با لزوم عينيت مورد وثيقه در ماده 774 قانون مدني متفاوت هستند و بالتبع قطعيت حکم لزوم قبض مورد وثيقه مندرج در ماده 772 قانون مدني، در حقوق تجارت متزلزل شده است. درخصوص شرايط، در دو زمينه ي مورد وثيقه و حقي که براي آن وثيقه گذاري مي شود بين عقود توثيقي مدني و تجاري تفاوت هايي وجود دارد. از سوي ديگر در حوزه ي احکام تمايزاتي شامل: تبعي يا استقلالي بودن وثايق مدني و تجاري، نقش و تأثير قبض در عقد رهن مدني و وثايق تجاري، تلف مورد وثيقه، تفاوت اجرايي معاملات توثيقي مدني و تجاري و نيز قراردادي و غير قراردادي بودن وثايق مدني و تجاري مشاهده گرديد.
2- با توجه به اين که در قوانين متعدد و پراکنده بويژه در نظامات بانکي، براي وثيقه ولو بدون نامگذاري مشخص و تصريح به موجوديت مستقل چنين قراردادي، شرايط و احکام متفاوتي از وثايق مدني بويژه عقد رهن پيش بيني شده است، اين قابليت براي به رسميت شناختن عقد متمايز و خاص وثيقه وجود دارد تا فارغ از دشواري هاي عقود توثيقي مدني نظير لزوم عينيت مورد وثيقه، قبض آن و نيز وجود دين ثابت بر ذمه، يکي ديگر از قالب هاي ايجاد توثيق باشد. لذا از آن جا که تتبعات در قوانين متعدد نشان مي دهد قانونگذار درخصوص توثيق ابزارهاي تجاري نظير اسناد تجاري، اموال غيرمادي و حتي دارايي هاي آتي تسهيلاتي در نظر گرفته است، بدون ترديد به امکان وثيقه گذاري اموال تجاري حکم داده مي شود.
3- اصطلاح وثيقه نسبت به عقد رهن، مفهومي عام است؛ بدين معنا که هر عقد رهني، وثيقه محسوب مي شود، اما هر وثيقه اي الزاماً عقد رهن نيست، بلکه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است، فلذا درمي يابيم مقررات عقد رهن در صورتي بر وثايق تجاري حاکم مي شود که مقنن با بيان ديگري، امکان جريان آن قواعد را نسبت به عقود توثيقي تجاري محدود نکرده باشد.
د- اهميت و ضرورت انجام تحقيق
عدم کارآيي نظام حقوقي معاملات رهني قانون مدني خصوصاً در عرصه روابط تجاري ضرورت به رسميت شناختن معاملات وثيقه اي در معناي خاص جهت توثيق اسناد تجاري، اوراق بهادار بورسي، قبض انبار عمومي، سپرده هاي بانکي و اموال فکري را اقتضا دارد. لذا بررسي موصوف، از يک سو محدود به حقوق مدني نيست، بلکه تلاش مي شود مقايسه اي جامع و کامل با حقوق تجارت صورت گيرد. از سوي ديگر اين بررسي ها جنبه تطبيقي دارد تا موارد برتري يکي بر ديگري معلوم گردد.
ه- هدف تحقيق
هدف نگارنده از بررسي موضوع و مقايسه وثيقه هاي تجاري و مدني، اين است که به ادبيات حقوقي غنا بخشد به اين نحو که با بررسي تحليلي قوانين متعدد در زمينه وثايق و ديدگاه هاي مختلف صاحب نظران حقوقي، جامعه حقوقي را با نوع نويني از وثايق در کنار ديگر قالب هاي ايجاد وثيقه، تحت عنوان قرارداد وثيقه آشنا نموده تا شايد با مطالعه و بررسي اين نهاد بتوان راهکار مناسب در تسهيل اعطاي اعتبار و بخشيدن سرعت مضاعف در امر توليد و صنعت معرفي نمود. بنابراين رفع برخي ابهامات، برداشت ها و تفاسير متشتت در خصوص موضوع مورد بررسي کاربرد اين پژوهش مي باشد که اميد مي رود بعنوان منبع مفيدي براي مطالعات دانشگاهي و نيز دست اندرکاران حقوقي و قضات قرار گيرد.
و- روش تحقيق
در پژوهش حاضر، منابع مورد نياز از طريق کتابخانه و اينترنت جمع آوري شده است. روش بررسي نيز بصورت تلفيقي از روش تحليلي و توصيفي بوده است. نگارنده تا حد امکان از منابع موجود در اين زمينه براي مطالعه حقوق انگليس استفاده نموده است.
ز- پيشينه تحقيق
در خصوص مقايسه وثيقه هاي تجاري و مدني تاکنون تحقيقي جامع انجام نشده است. به چند منبع که به طور خلاصه و يا بگونه اي فرعي به اين مسأله پرداخته است در ذيل اشاره مي کنيم:
در مقاله اي با عنوان “رهن و وثيقه اسناد براتي در حقوق ايران و انگليس” اثر آقاي کمال نيک فرجام به بررسي امکان سنجي توثيق اسناد تجاري براتي، پرداخته شده است. اين مقايسه بصورت تطبيقي انجام شده است اما به مقايسه و بررسي تفاوت هاي وثايق مدني و تجاري و نيز امکان يا عدم امکان پيش بيني عقد وثيقه در معناي خاص و احکام آن، که به بياني ديگر قالب نوين عقود توثيقي مي باشد اشاره نشده است.
در مقاله اي تحت عنوان “توثيق اموال غيرمادي در حقوق ايران” نوشته آقايان دکتر علي انصاري و سهيل ذوالفقاري بطور خلاصه اموال غيرمادي را قابل توثيق مي دانند، اما اصلاح قانون مدني درخصوص احکام عقد رهن يا تصويب يک مقرره جديد با تصريح به پذيرش توثيق چنين اموالي با احکام و آثار مورد نظر را در دستور کار قرار مي دهند که نگارنده از آن بهره جسته است؛ چراکه مطالبي نو درخصوص وثيقه گذاري اموال اعتباري مقرر داشته است.
ي- مشکلات و محدوديت هاي تحقيق
يکي از مشکلاتي که در اين پژوهش، نگارنده با آن روبرو بود، غني نبودن ادبيات حقوقي ايران در خصوص اين موضوع بوده است و در هيچ منبعي بطور مستقل به مقايسه وثايق تجاري و مدني و بررسي امکان سنجي به رسميت شناختن عقد معين وثيقه پرداخته نشده بود و اين مسئوليت را نگارنده با بررسي تأليفات گوناگون و قوانين گوناگون جديد و نه چندان جديد با بررسي و تحليل استخراج نموده است.
ک- سازماندهي تحقيق
اين پژوهش در 3 فصل نگاشته شده است؛ در فصل اول، در سه مبحث، ابتدا تاريخچه و سپس مفاهيم لغوي و اصطلاحي وثيقه را تببين کرده، در مبحث دوم مبناي تأسيس عقد وثيقه و ماهيت حقوقي آن تحليل شده و در مبحث سوم به معرفي انواع وثيقه پرداخته شد. فصل دوم در چهار مبحث ابتدا مصاديق وثايق عيني در حقوق مدني ايران و سپس مقايسه آن ها با يکديگر مورد تشريح قرار گرفت. مصاديق وثايق تجاري و مقايسه تشابهات و تفاوت هاي آن ها با وثايق مدني عناوين ديگري بود که مورد بحث و بررسي قرار گرفت. فصل سوم در دو مبحث به ترتيب مصاديق وثايق عيني و برخي مصاديق وثايق تجاري در حقوق انگليس و مقايسه قراردادهاي توثيقي در نظام هاي حقوقي مختلف ايران و انگليس تدوين گشته است.
فصل اول
مفاهيم، پيشينه و مصاديق وثيقه
مبحث اول : پيشينه و مفهوم وثيقه
در اين نوشتار ابتدا سابقه ي تاريخي عقود توثيقي و سپس مفاهيم لغوي و اصطلاحي وثيقه را به شرح ذيل، مورد شرح و بسط قرار مي دهيم.
گفتار اول : تاريخچه وثيقه
توثيق يکي از نهادهاي ديرپاي حقوق خصوصي است که در حقوق روم به آهستگي، پيدا شد. پيدايش وثيقه و مصداق بارز آن يعني عقد رهن، اينگونه بود که ابتدا عقد رهن وجود نداشت، لذا بستانکار حق داشت در صورت تخلف بدهکار، کليه اموال مديون حتي بردگان او را بفروشد. ليکن اگر بستانکاران متعدد بودند و مجموع حاصل از فروش اموال بدهکار، کافي براي پرداخت طلب طلبکاران نبود، براي کسي حق تقدم وجود نداشت؛ از اين رو، ثروتمندان فقط به اشخاصي که مورد اطمينان بودند که توان بازپرداخت وام را دارند قرض مي دادند و در نتيجه گردش امور تجاري کند بود. اما به تدريج تحولاتي بوجود آمد و اشخاص انديشيدند براي وامي که مي گرفتند مالي را به تصرف وام دهنده بسپارند تا در صورت عدم پرداخت، بستانکار، آن را به فروش رسانده و طلب خود را وصول نمايد و به اين تريتب قراردادهاي توثيقي بنا نهاده شد. بدين ترتيب نظريه تجزيه مالکيت مطرح شد؛ بدين معني که ممکن است کسي داراي حق عيني مالکيت در مالي باشد و در عين حال براي شخص ديگري (معمولاً وام دهنده)، حق عيني تبعي بر روي همان مال شناخته شده باشد بدون آن که مالک الزاماً از مال خود سلب تصرف نموده باشد.1
افزون بر مطالب گفته شده، پيشينه تاريخي وثيقه در فقه و حقوق ايران به قرآن کريم برمي گردد که خداوند متعال در چندين جا، از مشتقات وثيقه استفاده نموده است، اما در معناي قراردادي که مالي از اموال بدهکار در وثيقه بستانکار قرار گيرد، در آيه شريفه 283 سوره مبارکه بقره تحت عنوان رهن که مصداقي از مصاديق وثيقه عيني مي باشد، مي فرمايند: “و إن کنتم علي سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه…” .2
در قوانين مدون ايران، قانون مدني در ضمن بيان عقود معينه از ماده 771 تا 794 عقد رهن و احکام مربوط به آن را به عنوان نمونه منحصر وثايق عيني تشريح کرده است و چون کامل نبود قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 طي مواد 33 تا 40 و اصلاحات متوالي بعدي آن، مقرراتي درباره رهن و معاملات با حق استرداد، وضع نمود که در جاي خود بحث خواهد شد. بعلاوه قانون تجارت مصوب 1311 از ماده 514 به بعد، لايحه اصلاح قانون مذکور مصوب 1347 در مواد 114 و 115، قانون تصفيه امور ورشکستگان از ماده 58 به بعد، قانون انبارهاي عمومي مصوب 1340 و قانون دريايي ايران مصوب 1343 هريک بنحوي از يکي از انواع مختلف وثايق مدني و تجاري ولي عموماً تحت عنوان “رهن” مقرراتي وضع کرده اند. همانطور که ملاحظه مي شود تمامي قوانين فوق الذکر از قرارداد معيني به نام وثيقه سخن به ميان نياورده اند تا سپس به بيان و تشريح مصاديق آن بپردازند، بلکه از همان ابتدا، به عقد رهن و احکام آن بعنوان بارزترين مصداق وثيقه از وثايق عيني اشاراتي نموده اند. از سوي ديگر به نظر مي رسد توقيف هاي ناشي از اجراي احکام و اسناد و همچنين قرارهاي تأميني از لحاظ توصيف حقوقي، يک نوع وثيقه در معناي خاص باشد؛ علي رغم آن که، چنين توصيفي مرسوم نيست، ليکن در همه آن ها مالي از اموال بدهکار به عنوان تضمين پرداخت دين معلوم که از جمله خصوصيات وثيقه است، اختصاص مي يابد. اين در حالي است که برخلاف حقوق غرب، تضمينات گفته شده در حقوق ايران، هرگز تحت عنوان معاملات توثيقي شناخته نمي شوند.
باتوجه به توضيحاتي که گذشت پيشينه تاريخي قراردادهاي توثيقي را بطور ويژه مي بايست در عقد رهن جستجو نمود و عقد وثيقه را بعنوان قراردادي متمايز و مستقل از ديگر عقود توثيقي، نمي توان در قوانين مدني و تجارت بعنوان قوانين بنيادين در نظام حقوقي ايران جستجو نمود. تنها در قوانين ديگر نظير قانون دريايي ايران مقرراتي متفاوت در خصوص عقد رهن وجود دارد که نشان از عدول قانونگذار از مقررات رهن مدني که عمدتاً برگرفته از فقه اماميه است و يا نسخ ضمني آن ها ندارد، بلکه حاکي از مقررات ويژه قرارداد وثيقه بعنوان قراردادي مستقل و نه تابع مقررات يکي از مصاديق عقود وثيقه اي آن از جمله عقد رهن مي باشد، هرچند که در حقوق ايران هنوز چنين نامگذاري بطور رسمي، معمول نشده است. فلذا براي يافتن پيشينه عقد وثيقه و مقررات آن به ناگزير مي بايست به قوانين به اصطلاح غير مادر و حتي دستورالعمل ها يا آيين نامه ها مراجعه نمود. مسلماً اهميت اين ارجاعات به دليل تأثير شگرفي است که قرارداد وثيقه با مقررات و احکام بخصوص خود در روابط خصوصي افراد و امور بازرگاني و اقتصادي کشور ايفاء مي کند. ملاحظه همين مباني است که گاه در بين مصوبات مجلس شاهد ارائه طرح هاي پيشنهادي از سوي نمايندگان مجلس در خصوص تنوع وثيقه سپاري در قبال اخذ اعتبار از بانک ها هستيم؛ براي نمونه مي توان به تصويب “طرح عدم الزام سپردن وثيقه ملکي به بانک ها بمنظور تسهيل امر سرمايه گذاري و ايجاد اشتغال بيشتر در طرح هاي توليدي”مصوب 1379 اشاره کرد، که بر اساس اين مصوبه، بانک ها موظف شدند بمنظور تضمين بازپرداخت اعتبارات خود تحت عنوان عقد وثيقه، نسبت به اخذ سفته، چک، ضامن معتبر، رهن گرفتن اصل طرح دستگاه هاي مربوطه اقدام کنند و سپردن وثيقه ملکي براي صاحبان طرح ها الزامي نيست. در اين مقرره، ناگفته پيداست که در رابطه با مورد وثيقه، تسهيلاتي جهت رفع مشکل الزام به تهيه وثيقه عيني و مادي، براي توليدکنندگان و صنعتگران بمنظور سرمايه گذاري، پيش بيني شده است که در خصوص پذيرش توثيق اموال غيرمادي، تدبيري نوين است.
رهني سازي دارايي ها يا securitization در نظام حقوقي ايران نيز يکي از مهم ترين نوآوري هاي مالي است که پيشينه آن به چند دهه اخير برمي گردد. اين فرآيند به اشخاص حقيقي يا حقوقي که متقاضي دريافت جريان نقدي طولاني مدتي هستند، اين فرصت را مي دهد تا دارايي ها و عوايد آتي به وثيقه شرکت يا بانک وثيقه گيرنده، گذارند.3
در کشور ما استفاده از وثيقه شناور و يا رهني سازي جريان نقدي آتي مانند يارانه هاي نقدي بعنوان پشتوانه وام، تجربه جديدي است؛ امري که از سوي قانونگذار در برخي قوانين ناظر بر امور بانکي نيز تبعيت شده است. براي نمونه مي توان به ماده 3 دستورالعمل نحوه اعطاي تسهيلات ويژه به طرح هاي اختراعي و ابتکاري مصوب 1366 شوراي پول و اعتبار اشاره کرد که بموجب اين ماده “وثيقه اعطاي تسهيلات موضوع ماده 2 اين مصوبه يکي از وثايق ذيل خواهد بود: الف- دارايي هاي موجود طرح و همچنين دارايي هاي که در اثر اجراي طرح بوجود خواهد آمد …”. توسل به اين نهاد توثيقي که امري مستحدثه است، بدون رعايت شرايط موضوع قانون مدني، قراردادي است صحيح و تمامي آثار حقوقي خود را برجاي خواهد گذاشت که شرح و تفصيل آن را بويژه در نظام بانکي کشور در جاي خود مورد بحث و تحليل قرار خواهيم داد.
گفتار دوم : مفهوم وثيقه
در توضيح و شرح مفهوم وثيقه به سنت ديرين، ابتدا مفهوم لغوي و سپس مفهوم اصطلاحي وثيقه و عقود توثيقي را بيان مي نمائيم.
بند اول- مفهوم لغوي وثيقه
با تتبع در کتب فقهي و حقوقي براي يافتن معناي وثيقه در لغت و اصطلاح، درمي يابيم صاحب نظران عموماً، وثيقه را بطور مستقل تعريف نکرده اند، بلکه از يک سو در تعريف عقد رهن، آن را به وثيقه تعريف نموده اند؛ نظير “هذا وثيقه عندک علي مالک”و مانند آن.4 بنابراين رهن را در معناي گرو و وثيقه آورده اند. از سوي ديگر لغت دانان، عهد را نيز در کتب فقهي به معناي سوگند بين کساني که پيمان بسته اند و مورد وثوق و اطمينان بخش باشد معرفي نموده اند. به بيان ديگر لفظ العهده نزد اکثر علماء، بر دو معني اطلاق مي شود: وثيقه و درک. عهده در معناي نخست، وثيقه اي است براي طرفين عقد بيع (متبايعين)که البته در اينجا وثيقه در معناي عام خود بکار رفته است که مي تواند عيني و يا شخصي باشد.5
برخي ديگر به معناي لغوي وثيقه، اشاراتي کوتاه و مختصر داشته، که البته براي کشف معناي اصطلاحي و ارکان آن افاده مقصود نمي کند. به هر حال آنچه از فرهنگ هاي لغت در خصوص وثيقه و مشتقات آن استخراج مي شود، در ذيل به پاره اي از آن ها اشاره مي شود:
وثيقه در لغت از ريشه عربي و، ث، ق اخذ شده است. “وثق به وثوقاً و ثقة”يعني به او اعتماد کرد. “وثيقه کلمه اي است که بر عقد و احکام آن دلالت مي کند. جمع وثيقه عبارت است از وثائق که در آيين دادرسى اسلامى مستندات و ادله اصحاب دعوى و ارباب رجوع را وثائق ناميده ا ند”.6
برخي از کلماتي که از اين ريشه اقتباس شده اند، عبارت است از:
مَوثِق: کمجلس، در اصطلاح پيمان مؤکد است؛ پيماني که موجب وثوق و طمأنينه باشد.7
حديث مُوَثَّق، در علم درايه گاه در معناي حديث قوى ناميده شده است.8
در قرآن کريم بيشتر از لفظ وُثقي استفاده شده است که بر شديدترين حالت وثاقه دلالت مي کند. نظير:
“وَ مَن يُسلِم وجهَهُ إلي الله و هو مُحسن فقد استمسک بالعُروة الوُثقي…”.9
“…فمن يَکفُر بالطاغوت و يؤمن بالله فقد استمسک بالعرو? الوُثقي…”.10
بنابراين ميثاق در قرآن کريم، پيماني است که با سوگند و عهد تأکيد شده باشد؛ در معناي تعاهدي مستحکم و ائتمان بين حداقل دو نفر از گروهي که گاه پيمان و تعاهد ناس در مقابل خداوند است11 و گاه پيمان و تعاهد محکم انبياء در قبال خداوند متعال است12.13
همانطور که ملاحظه مي گردد همه ي اين تعابير مؤيد يک مفهوم است و آن به معناي استوار، محکم کردن و همچنين اطمينان نمودن آمده است.
بند دوم – مفهوم اصطلاحي وثيقه
در قوانين و مقررات موجود بويژه قوانين مدني و بازرگاني که مورد بحث پژوهش حاضر است، از وثيقه، تعريفي بعمل نيامده است؛ فلذا ناگزير مي بايست معناي اصطلاحي را با استقراء در مجموعه شرايط، احکام و آثار معاملات وثيقه اي مندرج در قوانين متعدد پراکنده، استخراج نمود.
قابل ذکر است، وثيقه در ماده 1 “دستورالعمل اجرايي وثايق و تضمينات مجمع عمومي صندوق حمايت از توسعه بخش کشاورزي استان فارس” مصوب 1390 با اين بيان



قیمت: تومان


پاسخ دهید